درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/ احکام دعوا/ مسأله سوم از مسائل حکم بر غایب؛ شروع مقصد چهارم در کیفیت قسم دادن منکر

بحث درباره حکم درباره مدّعی‌علیه غایب بود و صورت سوم این بود که حکم مشتمل بر دو حق باشد هم حقّ الناس و هم حقّ الله، و گفته شد در این صورت فقط نسبت به حقّ الناس قاضی می‌تواند حکم صادر کند ولی نسبت به حقّ الله که قطع ید باشد نمی‌تواند حکم صادر کند.

بحث جدید:

می‌گویند در مورد فسق سارق که حق نیست، ثابت می‌شود اگر سرقت ثابت شود. چه اثری بر آن مترتّب است؟ یکی اینکه نمی‌تواند شاهد قرار گیرد، چون شاهد باید عادل باشد. البته اگر توبه واقعی کرده باشد و کنار هم گذاشته باشد می‌تواند شاهد قرار گیرد. استاد: این نکته را برای این گفتند که گمان نکنید که هر چیزی که زیر مجموعه مال باشد فقط ثابت می‌شود، نه اگر چیزی مثل فسق هم باشد باز اثبات می‌شود.

أمّا الفسق و نحوه فهو ثابت و إن لم يكن من المال، و إلّا فلا يخفى عليك ما فيه، ضرورة عدم دليل بالخصوص في اعتبار الحضور في القضاء بغير حقوق الناس في الغائب، خصوصاً بعد استدلال غير واحد منهم بالعموم الصالح لشمول الفرض، فليس حينئذٍ إلّا ما ذكرناه، فتأمّل جيّداً.

اما فسق و مانند فسق ثابت است (اگر سرقت ثابت شود) اگر چه این فسق و مانند آن از مال نیست (ما تنها حقّ الله را می‌گوییم ثابت نمی‌شود) و الّا (اگر برگشت کلام مناقشه کننده به درء الحدّ بالشبهة نباشد) اگر برگشت کلام مناقشه کننده به درء الحدّ بالشبهة نباشد، پس مخفی نباشد بر تو اشکالی که بر این مطلب (عدم قضا به حد درباره مدّعی‌علیه غایب) است؛ چون ضروری است که دلیل به خصوصی بر اشتراط حضور در قضا به غیر حقوق الناس (حقوق الله) در غایب نداریم، خصوصاً بعد از استدلال عده ای از فقها به عمومی (عموم جواز قضا بر غایب) که صلاحیّت دارد برای شمول فرض (حکمی که مشتمل بر دو حق است. گفته اند حالا که جایز است بر غایب هم در حقّ الله جایز است و هم در حقّ الناس)، پس نیست در این هنگام (با توضیحاتی که داده شد) راهی نیست مگر آن چه ما ذکر کردیم (درء حد بالشبهة).

مسأله سوم:

اگر صاحب حق غایب باشد، وکیل او مطالبه مال از بده کار می‌کند، ولی بده کار می‌گوید من به موکّل تسلیم کرده‌ام ولی بیّنه بر تسلیم به او ندارد، اینجا یک نظر این است که ملزم به تسلیم می‌شود چون اصلش را قبول دارد (به همین دلیل بعضی اوقات وکیل ها به موکّلان شان می‌گویند اگر واقعاً پرداخت کرده ای بینک و بین الله، اصل قرض گرفتن را قبول نکن؛ چون اگر اصل محرز شود و بیّنه نداشته باشی بر تسلیم، حکم بر ضدّ تو می‌شود. و این دروغ هم حرام نیست چون برای جلوگیری از تضییع حق خودش هست)

المسألة الثالثة:

لو كان صاحب الحقّ غائباً و له وكيل فطالب الوكيل الغريم بما عليه فادّعى الغريم التسليم إلى الموّكل و لا بيّنة له ففي الإلزام له بالتسليم تردّد بين الوقوف في الحكم، لاحتمال الأداء، و بين الحكم و إلغاء دعواه، لأنّ التوقّف يؤدّي إلى تعذّر طلب الحقوق بالوكلاء، و لا ريب في أنّ الأوّل أي الإلزام بذلك أشبه بأصول المذهب و قواعده التي منها عدم دفع الحقّ المقطوع به شرعاً بالمحتمل.

اگر صاحب حق غایب باشد و برای او وکیلی باشد پس وکیل از بده کار طلب می‌کند چیزی را که بر عهده بده کار است، پس ادعا کند بده کار که من تسلیم به موکّل کرده‌ام و حال آنکه بیّنه ای برای بده کار نیست برای تسلیم مال، پس در الزام غریم و بده کار به تسلیم تردّد وجود دارد بین توقّف در حکم (حکمی صادر نکند بر تسلیم) چون احتمال ادا وجود دارد و بین حکم و ملغی کردن دعوای غریم (یعنی ادعای غریم را قبول نکنیم) چون توقّف در حکم منجر می‌شود به تعذّر طلب حقوق با وکلا (چون خیلی جاها به وسیله وکیل می‌توان حق را استیفا کرد، اگر شما جلوی این کار را بگیرید باید بحث وکالت را کنار بگذاریم) و شکی نیست که اوّل (مراد از اوّل چیست؟ معرکه آرا شده است) یعنی الزام به آن (تسلیم) اشبه است به اصول مذهب (یعنی باید ملزم به تسلیم شود و حرف وکیل قبول شود) و قواعد مذهب که یکی از آن اصول و قواعد عدم دفع حقّ قطعی شرعی است به (حقّ) محتمل.

نظر علمای دیگر در مورد «أوّل» که در کلام محقّق حلّی آمده است:

دو نظر وجود دارد:

آنها که که «اوّل» را به وقوف در حکم بازگردانده‌اند:

    1. آیت الله سبحانی[1] (حفظه‌الله) در کتاب نظام القضاء و الشهادة گفته‌اند: «ثمّ قال المحقّق: والأوّل أشبه والظاهر أنّ مراده من الأوّل هو أوّل الوجهين (الوقوف و الحکم) فينطبق على التوقّف في الحكم (یعنی قاضی حکم به تسلیم صادر نکند که به نفع غریم است)، لكن صاحب المسالك[2] وتبعه صاحب الجواهر فسّره بالإلزام الوارد في قوله: ففي الإلزام، لكنّه خلاف الظاهر (لکن اینکه غریم ملزم به تسلیم مال شود خلاف ظاهر است).

    2. صاحب هدایة الأعلام[3] :

غریم را ملزم نمی‌دانند و «اوّل» را به وقوف بر گردانده اند. عبارت‌شان این است: «الظاهر من کلام الماتن حیث قال و الأوّل أشبه أنّ الوقوف في الحکم أقوی».

آنها که «اوّل» را به «الزام بالتسلیم» بر گردانده‌اند:

    1. محقّق نجفی و شهید ثانی (رحمةالله‌علیهما).

    2. آیت الله گلپایگانی[4] در کتاب «القضاء و الشهادات» نظر شهید ثانی و محقّق نجفی را پذیرفته‌اند.

    3. مرحوم آیت الله تبریزی در أسس القضاء و الشهادة[5] .

    4. استاد: نظر ما هم همان نظر محقّق نجفی و شهید ثانی است. چون هم طرفداران الزام به غرامت بیشتر هستند، و هم اگر با ذوق فقهی پیش برویم و در ابواب مختلف نگاه کنیم و هم الزام غریم به تسلیم مال در دادگاه‌ها را نگاه کنیم، به همین نظر می‌رسیم که وقتی مدّعی‌علیه اصل قرض را قبول می‌کند و بیّنه بر تسلیم و رد ندارد، به ضرر خودش تمام می‌شود. به عرف هم مراجعه کنیم وقتی سند و مدرکی بر پرداخت وجود ندارد اصل این است که همچنان بده کار است، حتّی اینجا استصحاب می‌شود جاری کرد، چون یمین سابق بر دین داریم و شک داریم استصحاب می‌کنیم دین را.

و التضرّر مع أنّه معارض باحتمال مثله أيضاً لا يلتفت إليه بعد أن كان هو مقتضى ظاهر الشرع، نعم قد يقال بلزوم التكفيل لو طلبه الدافع، ضرورة مساواته لما في الخبرين[6] من التكفيل على المدّعي على الغائب بعد إقامة البيّنة أو أولويّته منه جمعاً بين الحقّين و رفعاً للنزاع من البين و مصلحة للجانبين، و حينئذٍ فإذا حضر الموكّل أو أقيمت عليه البيّنة أو نكل عن اليمين استعيد المال و إلّا فلا، كما هو واضح.

و ضرر و زیان کردن (غریم) با اینکه معارض است با احتمال مثل آن (تضرّر غایب) همچنین (در ناحیه مدّعی)، توجه نمی‌شود به این تضرّر بعد از اینکه آن (الزام به تسلیم مال) مقتضای ظاهر شرع است، بله گاهی گفته می‌شود به لزوم تکفیل اگر دافع آن تکفیل را طلب کند (غریم می‌گوید من کفیل می‌خواهم چون من پرداخت کرده‌ام و اگر بعداً موکّل که غایب است آمد و من توانستم ثابت کنم به او که پرداخت کرده‌ام، کفیلی لازم دارم)؛ چون ضروری است مساوات دافع (با غایب. احتمال تضرّر دافع هم هست پس باید با درخواست تکفیل او موافقت کرد) بخاطر آنچه در دو خبر (جمیل و محمّد بن مسلم) هست از تکفیل بر مدّعی غایب بعد از اقامه بیّنه (از طرف مدّعی بر غایب) یا اولویّت دافع نسبت به آن غایب از حیث جمع کردن بین دو حق (حق بین صاحب حق که غایب است و حقّ غریم) و از باب بر طرف شدن نزاع در بین و برای مصلحت بین دو طرف (اگر واقعاً حق با غریم باشد حقّش ضایع نشود) و در این هنگام (که غریم ملزم به تسلیم می‌شود و وکیل ملزم به تکفیل می‌شود) پس هنگامی‌که موکّل حاضر شود یا اقامه شود بر ضدّ او بیّنه یا نکول کند موکّل از قسم خوردن (بعد از ردّ یمین از طرف حاکم یا غریم) مال برگشت داده می‌شود و الّا (اگر بیّنه ضدّ موکّل اقامه نشود از طرف غریم، یا موکّل امتناع از قسم خوردن نکند) مال برگشت داده نمی‌شود.

مقصد چهارم در کیفیت قسم دادن است:

مقصد ثالث در جواب مدّعی‌علیه بود و بحثش به پایان رسید که گفتیم جواب یا اقرار است یا انکار است یا سکوت است و یا «لاأعلم» و بقیه مباحث ذکر شد.

مقصد چهارم در کیفیت قسم دادن است و در آن سه بحث است. بحث اوّل عدم جواز استحلاف به غیر نام الله است برای اثبات حق یا اسقاط آن.

عدم جواز استحلاف به غیر نام الله:

المقصد الرابع في كيفية الاستحلاف، و البحث في أمور ثلاثة:

الأول في اليمين و لا خلاف[7] في أنّه لا يُستحلف أحد لإيجاب حقّ أو إسقاطه إلّا بالله- تعالى شأنه- و لو كان كافرا بإنكار أصل واجب الوجود نعوذ بالله فضلاً عن غيره، بلا خلاف أجده في ذلك نصّاً و فتوىً.

مبحث اول در قسم دادن است (مستحلف یا مدّعی یا حاکم است و حلف هم کار منکر است) و هیچ خلافی نیست در اینکه قسم داده نمی‌شود کسی در اثبات یا اسقاط حقّی مگر به (نام) الله- تعالی شأنه (شهید ثانی عبارت شان این است: «لا يصحّ الإحلاف إلاّ بالله سبحانه، أي لا يترتّب الأثر المقصود من الإحلاف إلاّ إذا كان به بلا خلاف» احلاف صحیح نیست مگر به اسم الله یعنی ترتیب اثری که مقصود است از احلاف به آن داده نمی‌شود مگر هنگامی که به اسم الله باشد بدون هیچ مخالفی در مسأله) ولو این که شخص (حالف) کافر باشد به انکار اصل واجب الوجود تا چه رسد از غیر کافر، بدون خلافی که من پیدا کرده باشم در آن (که قسم باید به نام الله باشد نه غیرش) از جهت نص و فتوا.

قال في محكيّ المبسوط[8] : «و إن كان وثنيّاً معطّلاً أو كان ملحداً يجحد الوحدانيّة لم يغلّظ عليه (باللفظ)[9] ...

مرحوم شیخ طوسی در مبسوط گفته‌اند: ولو این قسم خورنده وثني باشد معطّل باشد (وثني یعنی بت پرست و معطّل یعنی کسی که می‌گوید خدا امور را به بت ها واگذار کرده یعنی خالق هست و رب نیست. وثني همان مشرک است و ثنوي زردشتی ها هستند) یا ملحد باشد که انکار می‌کند وحدانیّت را، بر او تغلیظ نمی‌شود.

کلام فاضل هندی در پاورقی کشف اللثام[10] :

و عندي أنّ الوثنيّ و الملحد يستحلف بالذي يعبده و يعتقد أنّه الخالق و الرازق أو أنّه الرازق، اعتقد وحدته أو تعدّده أو إحدى العبارتين، و إن قيل له إنّ الله هو الخالق الرازق و یستحلفه بالله ثانياً كان أولى.

نظر من این است که بت پرست و ملحد قسم داده می‌شود به کسی که او را عبادت می‌کند و اعتقاد دارد که او خالق و رازق است یا فقط می‌گویند رازق است، (مساوی است که) اعتقاد داشته باشد وحدت رازق و خالق را یا تعدّدش را یا یکی از دو عبارت (عبارت اول: أنّه الخالق و الرازق، عبارت دوم: أنّه الرازق) و اگر به او گفته شود که همانا خدا خالق و رازق است و قسم بدهد او را به خدا در مرتبه دوّم، این اولی است.

ادامه کلام شیخ طوسی(رحمةالله‌علیه):

و اقتصر على قوله: وَاللهِ، فإن قيل كيف حلفته بالله و ليست عنده بيمين قلنا: ليزداد إثماً و يستوجب العقوبة» انتهى.

و اکتفا می‌شود بر قول او (وثني و ملحد) «وَ اللهِ» (یعنی لازم نیست از این کلمه بیشتر بگوید) پس اگر گفته شود چگونه قسم دادی او را به خدا در حالیکه نزد او قسم حساب نمی‌شود (چون قبول ندارد) می‌گوییم بخاطر اینکه گناهش زیاد شود و عقوبتش بیشتر شود.