درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/ احکام دعوا/ حکم سکوت مدّعی‌علیه نسبت به جواب ادّعای مدّعی

ادامه بحث طرق جواب مدّعی به ادّعای مدّعی‌علیه:

بحث دربارۀ جواب مدّعی‌علیه به ادّعای مدّعی بود، یا جواب به اقرار است یا به انکار است یا نه اقرار می‌کند و نه انکار می‌کند بلکه سکوت می‌کند.

حکم سکوت مدّعی‌علیه نسبت به جواب ادّعای مدّعی:

که خود سکوت هم در واقع جواب محسوب نمی‌شود. و چون جواب محسوب نمی‌شود و ما نیاز داریم به جواب مدّعی علیه، اینجا می‌گویند اگر سکوت کرد ملزم به جوابش می‌کنند ولی اگر بعد از الزام به جواب و بدون عذر همچنان ساکت بود و عناد به خرج داد اینجا سه قول وجود دارد.

اختلاف اقوال در نحوه برخورد با مدّعی‌علیه در صورت سکوت:

قول اول:

حبس مدّعی‌علیه است تا اینکه جواب دهد که قول مشهور هم همین است.

قول دوم:

که قائلش هم معلوم نیست این است که باید مجبورش کنند به جواب دادن به زدن و مانند آن. چون یک وقت هست که نیاز به زدن ندارد با یک عتاب و تندی که با او می‌شود جواب می‌دهد، چرا او را بزنند یا با او تندی کنند؟ از باب امر به معروف. معروف در اینجا این است که جواب بدهد می‌خواهیم فصل خصومت کنیم با صرف ادّعا که مشکل حل نمی‌شود، حالا که ادّعا شده است یا جواب بدهد به اقرار یا جواب بدهد به انکار تا قاضی تکلیف خودش را بداند.

قول سوم:

این است که حاکم به او می‌گوید یا جواب مدّعی را می‌دهی و الا تو را ناکل قرار می‌دهم و قسم را به مدّعی رد می‌کنم. اگر باز هم توجّه نکرد بعضی از فقها تعبیر کرده‌اند که سه بار این کار را قاضی انجام دهد و بعضی مثل محقّق حلّی رضوان الله تعالی علیه گفته‌اند فان أصرّ ولی بعضی از فقها مثل مرحوم شیخ جواد تبریزی در صفحه 181 اسس القضاء و الشهادة گفته‌اند بعد از تکراره ثلاثاً بعد از اینکه سه بار این را گفت بعد ردّ یمین صورت بگیرد از طرف حاکم به مدّعی.

عبارت خوانی:

[أما السكوت]

و أما السكوت فان اعتمده ألزم الجواب لأنّه نفسه ليس جوابا، و الفرض تعلق حق الدعوى بجوابه فان عاند حبس حتى يبين الجواب كما عن الشيخين[1] و الديلمي[2] و ابني حمزة[3] و سعيد[4] و الفاضل[5] و ولده[6] و غيرهم[7] ، بل في المسالك[8] نسبته إلى المتأخرين.

اگر مدّعی‌علیه سکوت کند ملزم به جواب می‌شود چرا؟ چون سکوت جواب که نیست (جواب یا به اقرار است یا به انکار است) و فرض این است که تعلق گرفته حقّ دعوا به جواب مدّعی‌علیه (فرض این است که تا جواب ندهد قاضی نمی‌تواند حکم صادر کند) پس اگر مدّعی‌علیه عناد ورزد، حبس می‌شود مدّعی‌علیه تا اینکه بیان کند جواب را همانطور که شیخین (شیخ مفید و شیخ طوسی) و دیلمی‌ و ابن حمزه طوسی و ابن سعید حلّی و فاضل (علّامه حلّی) و فرزند علّامه و غیر این بزرگان، بلکه در مسالک نسبت داده‌اند این قول را (یعنی حبس حتّی یبیّن) به متأخرین از فقهای شیعه. (شهید ثانی در روضه تعلیلی که آورده‌اند این است که «لأنّ الجواب حقّ واجب علیه» حقّ واجبی است بر گردن مدّعی‌علیه «و اذا امتنع منه حبس حتی یؤدّي» پس وقتی مدّعی‌علیه از این حق امتناع کند زندانی می‌شود تا اینکه این حق را ادا کند.

اشکال استاد به کلام محقّق نجفی:

گاهی اوقات علما وقتی اقوال دیگران را نقل می‌کنند صرفاً دنبال این هستند که آنان این نظر را داده‌اند و به تعابیرش توجّهی ندارند و اگر توجّه به تعابیر هم داشته باشند بد نیست. شیخ مفید و شیخ طوسی تعبیرشان این است که «حتّی یقرّ او ینکر الا أن یعفو الخصم» این تعبیری که مرحوم حلی در شرایع دارند که «حبس حتّی یبیّن» با این عبارت شیخین منافات هم ندارد. یا مرحوم دیلمی ‌دارد که «ان التمس الخصم حبسه» حتی تعابیر می‌توانند با هم تفاوتهای ماهوی هم داشته باشند، محقق حلی گفتند «حبس حتی یبین» که معنایش این است که حاکم حبسش می‌کند ولی مرحوم دیلمی‌می‌گوید اگر خصم درخواست حبس کرد او را حبس می‌کنند یعنی در نظر مرحوم دیلمی‌دست قاضی بسته است تا مادامی‌که خصم درخواست نکرده باشد در نتیجه در نسبت‌هایی که به افراد می‌خواهیم بدهیم باید این ظرافتها را در نظر بگیریم. در واقع می‌توانیم به صاحب جواهر این اشکال را بکنیم که وقتی می‌گویید کما اینکه از فلانی هم نقل شده است یعنی همان حرفی که محقق حلّی گفته‌اند ایشان هم دارد و حال آنکه اینجا این طور نیست. بله در بحث حبس با هم مشترک هستند ولی یک مورد با هم تفاوت دارند یکی به درخواست مدّعی است و دیگری بدون درخواست او.

قول دوم:

و قيل و إن كنّا لم نعرف قائله يجبر بالضرب و نحوه من باب الأمر بالمعروف حتى يجيب.

گفته شده است گرچه ما قائل آن را نمی‌شناسیم که مجبور می‌شود (بدون حبس) با زدن و مانند آن از باب امر به معروف (معروف در اینجا فصل خصومت است) تا جواب بدهد.

قول سوم:

و قيل و القائل الشيخ في محكيّ مبسوطه[9] و الحليّ في محكيّ سرائره[10] و الفاضل في موضع من قواعده[11] و القاضي في محكيّ مهذّبه[12] يقول له الحاكم: إما أجبت و إلا جعلتك ناكلاً و رددت اليمين على المدعي، فان أصر ردّ الحاکم اليمين على المدعي و قضى له، بل في الأول «الأوّل الذي يقتضيه مذهبنا و الثاني- يعني الحبس (عبارت صاحب جواهر است)- قويّ أيضاً» و في الثاني (سرائر) «الصحيح من مذهبنا و أقوال أصحابنا و ما يقتضيه المذهب» و في الأخير (مهذّب) «هو ظاهر مذهبنا و لا بأس بالعمل بالثاني».

گفته شده است و قائل شیخ طوسی و ابن ادریس در حکایت شده از سرائرشان و علامه حلی در جایی از قواعدشان (چرا گفته‌اند فی موضع من قواعده؟ چون در صفحه 440 قول اول را داشتند و در صفحه 453 قول سوم را قبول کردند) و قاضی ابن براج در حکایت شده از مهذب‌شان این بزرگان گفته اند:

حاکم به مدّعی‌علیه می‌گوید: یا (از دعوا) جواب بده و گرنه تو را ناکل قرار می‌دهم و قسم را به مدّعی رد می‌کنم، پس اگر مدّعی‌علیه باز هم اصرار کرد بر سکوت و حرف نزد حاکم رد می‌کند قسم را بر مدّعی و حکم می‌کند حاکم به نفع مدّعی.

اشاره‌ای به کلام شهید در روضه:

در روضه[13] مرحوم شهید ثانی عبارتشان این است: «فان اصرّ حکم بنکوله علی قول من یقضي بمجرّد النکول» اگر اصرار کرد مدّعی‌علیه بر سکوت حاکم با نکول مدّعی‌علیه حکم می‌کند البته بنابر قولی که می‌گوید یقضی بمجرّد النکول که قبلا مفصّل بحث شد که آیا قاضی به صرف نکول می‌تواند حکم کند که این یک مبنا بود و قول دیگر این بود که با مجرد نکول نمی‌تواند و باید رد یمین بشود یا از طرف حاکم یا از طرف مدّعی‌علیه «و لو اشترطنا معه احلاف المدّعي احلف بعده» اگر شرط کنیم با آن، قسم خوردن مدّعی را؛ یعنی بنابر قول کسانی که با مجرّد نکول می‌گویند نمی‌شود قاضی حکم کند، باید اینجا بعد از اینکه منکر نکول کرد باید مدّعی را قسم دهند و بعد اگر قسم خورد حقش ثابت و اگر قسم نخورد حق ساقط می‌شود.

ادامه ترجمه و شرح عبارت صاحب جواهر:

بلکه در اول (مبسوط) گفته اند: این اولین چیزی است که اقتضا می‌کند آن را مذهب ما، (در مبسوط گفته است قول اول ولی در جواهر قول سوم است) و دومی‌(حبس که صاحب جواهر آوردند که قول اول در جواهر بود) همچنین قوی است و در سرائر ابن ادریس گفته است که «صحیح از مذهب و اقوال اصحاب ما و آنچه اقتضا می‌کند آن را مذهب (همین قول سوم است است که صاحب جواهر آوردند) و در اخیر (مهذب قاضی ابن برّاج) دارد که «آن (قول سوم صاحب جواهر) ظاهر مذهب ماست و اشکالی در عمل کردن به دوم (حبس) هم نیست.

و لكنّ الأوّل مروي كما عن التحرير[14] أيضاً و إن‌ اعترف جماعة[15] بعدم الظفر بهذه الرواية، نعم قيل[16] : لعله‌ النبويّ المشهور[17] «ليّ الواجد يحلّ عرضه و عقوبته»[18] و في آخر «و حبسه»‌[19] المعتضد بما قيل[20] من النصوص الكثيرة[21] الدالة على حبس أمير المؤمنين (عليه‌السلام) الغريم بالليّ و المطل من دون ضرب و إهانة و نحوهما.

لکن (قول) اول (الحبس حتی یبیّن) روایت شده است همانطور که از تحریر علّامه حلّی هست (که می‌گویند این قول بر اساس روایت گفته شده است) اگر چه اعتراف کرده‌اند جماعتی از فقهای شیعه به دست نیافتن به این روایت (یعنی گفته‌اند مروی است ولی ما روایت را پیدا نکردیم، بله گفته شده است: شاید منظور از این روایت نبوی مشهور باشد «معطّل کردن کسی که دارا و ثروتمند است حلال می‌کند آبرو و مجازاتش را» (البته این روایت در صورتی به درد می‌خورد که منظور از عقوبت حبس باشد) و در خبر دیگر (به جای عقوبته) حبسُه آمده است.

اشکال[22] مرحوم آیت الله اسماعیل پور قمشه‌ای به استدلال به روایت نبوی:

مرحوم آیت الله اسماعیل پور قمشه‌ای به این روایت اشکال می‌کنند که این روایت به درد این جا نمی‌خورد و لو ضعف سندش هم جبران شود. اولا نبوی که ضعف سند دارد «و انجباره بعمل المشهور متوقف علی احراز کون السند لهم هو النبوي» شما از کجا می‌دانید که سند قول مشهور همین روایت است. بله مشهور قول اول را گفته‌اند اما مادامی‌که نمی‌دانید مستند آنها چیست چطوری می‌خواهید ضعف سند را با عمل اصحاب جبران کنید؟ در صورتی عمل اصحاب ضعف سند را جبران می‌کند که آنان تصریح کرده باشند که ما بر اساس این روایت فتوا دادیم و الا اگر مشخص نباشد ضعف سند را نمی‌توانیم جبران کنیم. استاد: این اشکال خیلی خوبی است. در ادامه می‌گویند: «و مع الغضّ عن السند فلا دلالة لي علی المقام؛ لأنّ ظاهره أنّ الذي یکون واجداً للمال و یماطل في أدائه یحلّ عقوبته فلا یشمل المقام الذي لم یثبت الحق» ظاهر روایت مال جایی است که حق ثابت شده باشد نه مثل مقام که هنوز حق ثابت نشده است.

ادامه ترجمه و شرح عبارت صاحب جواهر:

(این نبوی مشهور) کمک شده است با چیزی که گفته است که بیان باشد از نصوص و روایات زیادی که دلالت دارد بر حبس امیر المؤمنین شخص بده کاری که معطّل می‌کند بدون زدن و اهانت و مانند آن.

اشکال صاحب جواهر (به محقّق اردبیلی و صاحب ریاض):

و فيه أنّ المنساق منه المالي لا ما يعم استحقاق جواب الدعوى، سيما نصوص الغريم، و ربما علل أيضا بأن الواجب عليه الجواب، و هو كما يحتمل الإقرار يحتمل الإنكار، فيجب عليه الحبس، و غيره ليس بواجب لأصل البراءة، و جعله ناكلا أو كالناكل يحتاج إلى دليل. و ظاهر الروضة[23] التخيير بين الحبس و الرد، كما عن ظاهر الشيخ علي بن هلال مع إضافة الضرب أيضا.

اشکال این است که قالبی که نبوی مشهور دارد مالی است نه آنچه شامل استحقاق جواب دعوا شود (اعم از مالی و غیر مالی) خصوصاً نصوص غریم و بده کار (که منساق از آنها مالی است نه اعم) و چه بسا تعلیل شده است (برای قول اول که حبس باشد، کما فی مختلف الشیعه[24] ) همچنین (یعنی مثل روایت نبوی) به اینکه آنچه واجب است بر مدّعی علیه، جواب است و این جواب همانطور که احتمال دارد اقرار باشد احتمال دارد انکار هم باشد پس واجب است بر قاضی حبس مدّعی‌علیه و غیر حبس بر قاضی واجب نیست بخاطر اصل برائت و قرار دادن مدّعی‌علیه به عنوان ناکل یا مانند ناکل احتیاج به دلیل دارد (اینجا در واقع می‌خواهد تعریض به قول سوم بزند «إما أجبت و إمّا جعلتک ناکلاً»).

ظاهر روضه تخییر بین حبس (حبس مدّعی علیه) و رد (یمین به مدّعی با سکوت مدّعی علیه) همانطور که از ظاهر کلام شیخ علی بن هلال تخییر بین حبس و رد است به اضافه زدن.

اشکال استاد به محقّق نجفی:

استظهار ایشان با صریح کلام اینجا تفاوت دارد. در روضه شهید ثانی گفته‌اند «یظهر من المصنف التخییر بین الأمرین» یعنی شهید اول ظاهر است از کلامش تخییر نه اینکه نظر من تخییر باشد ولی شما دارید به خود صاحب روضه نسبت می‌دهید تخییر را، بلکه نظر ایشان این است که «حبس اقواست» پس مناسب این بود که بگویند «ظاهر اللمعة التخییر بین الردّ و الحبس» نه «ظاهر الروضة».

ثم إن ظاهر الأصحاب عدم فعل شي‌ء معه على القول الأول غير الحبس، لكن في الرياض[25] ألزمه الجواب أولا باللطافة و الرفق ثم بالإيذاء و الشدة متدرجا من الأدنى إلى الأعلى حسب مراتب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، فإن أجاب و إلا حبسه حتى يجيب وفاقا للمفید و الدیملی و النهایة و الخلاف و ابن حمزة.

ظاهر اصحاب و فقهای شیعه این است که کار دیگری با حبس انجام نشود بنابر قول اول لکن در ریاض هست که حاکم ملزم بکند مدّعی‌علیه را به جواب اوّلا با رفق و لطافت و بعد از آن با ایذاء و شدّت.[26]

اگر هم قرار ایذاء و شدت شد قاضی با تدریج این کار را انجام دهد به حسب مراتب از درجه پایین به بالا. پس اگر جواب بدهد مدّعی‌علیه (فهو المراد) و الا اگر مدّعی‌علیه جواب نداد حبس می‌کند تا مدّعی‌علیه جواب دهد، (این مطلب) موافق با نظر شیخ مفید و سلّار دیلمی‌و شیخ طوسی و علّامه حلّی و ابن حمزه طوسی است.

ثم قال: «و قيل: يجبر حتى يجيب من غير حبس، بل يضرب و يبالغ في الإهانة إلى أن يجيب، و مستنده غير واضح عدا ما استدل له من الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، و فيه نظر فإنهما يحصلان أيضا بالأول، فلا وجه للتخصيص به».

سپس (صاحب ریاض) گفتند: «گفته شده مدّعی‌علیه مجبور می‌شود تا جواب بشود بدون حبس بلکه زده می‌شود مدّعی‌علیه و مبالغه می‌شود در اهانت تا اینکه جواب بدهد. اما مستند این قول واضح نیست غیر از آنچه استدلال شده است برای آن از امر به معروف و نهی از منکر و در این دلیل نظر است چرا که این امر به معروف و نهی از منکر حاصل می‌شوند با حبس همچنان (که با ضرب حاصل می‌شود) پس وجهی برای تخصیص دادن به آن (ضرب) نیست.

کلام صاحب جواهر:

قلت: و مقتضاه أنه على الثاني يضرب حتى يجيب أو يموت، و ليس هو قولا لأحد، بل ليس من مقتضى ما ذكر دليلا له من الأمر بالمعروف‌ المعلوم عدم مشروعية هذا المقدار له، فالتحقيق أن الفرق بين الأول و الثاني الاقتصار على خصوص الحبس على الأول لما أرسلوه من الرواية بخلاف الثاني، فإنه مبني على حكم الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر من استعمال مراتبه التي تنتهي إلى الحبس أيضا.

می‌گویم: مقتضای کلام صاحب ریاض این است که بنابر قول دوم (همین قیل که بیان شد) زده می‌شود تا جواب بدهد یا اینکه بمیرد و حال اینکه چنین قولی را احدی نگفته است (البته یک اشکال به صاحب جواهر این است که شما الزام می‌کنید خصم را به چیزی که قبول ندارد، کجا ایشان گفته است یموت؟ بلکه گفتند یضرب حتّی یجیب) بلکه نیست این مطلب مقتضای آنچه ذکر کرده است سیّد طباطبائی به عنوان دلیل برای قول ثانی که بیان باشد از امر به معروفی که معلوم است عدم مشروعیّت این مقدار برای قاضی،

نظر تحقیق صاحب جواهر:

پس تحقیق این است که فرق بین قول اول و دوم، اکتفاکردن بر خصوص حبس بنابر قول اول- بخاطر آنچه مسلم دانسته‌اند از روایت- بخلاف قول دوم؛ چون این قول دوم مبنی است بر حکم امر به معروف و نهی از منکر که بیان باشد از استعمال مراتبی که منتهی می‌شود آن مراتب به حبس همچنین (یعنی می‌تواند به جایی کشیده شود که منجر به حبس شود مانند قول اول که در آن حبس بود).