درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا /احکام دعوا /ادامه بررسی لزوم کفالت در بحث حکم بر غایب و بررسی ادلّه قائلین به لزوم و عدم آن

خلاصه‌ای از بحث گذشته:

بحث درباره غیبت بیّنه‌ای بودی که برای مدّعی است که محقّق حلّی گفته بودند حاکم مدّعی را مخیر می‌کند بین صبر تا بیّنه حاضر شود و بین قسم‌دادن بده کار. بعد محقّق نجفی گفتند که محقّق حلّی در مختصر النافع گفته‌اند اگر مدّعی بگوید بیّنه غایب است، اینجا به مدّعی مهلت داده می‌شود به مقدار احضار بیّنه و بحث دیگر اینکه در کفیل قرار دادن از طرف مدّعی‌علیه تردید وجود دارد. منشأ تردید این است که در تکفیل احتیاج وجود دارد در حفظ اموال، بعضی می‌گویند نه مقتضای اصل برائت ذمه مدّعی‌علیه از اعطای کفیل، عدم تکفیل است چون تکفیل مثل حبس بدون استحقاق است باید بیّنه بیاید و ثابت شود که حق با مدّعی است و بعدا اشاره می‌کنند که شاید مدّعی شخص حیله گری باشد در اینجا چرا کفیل بخواهد کفالت کند؟

کلام محقّق حلّی در مختصر النافع:

لكن في النافع[1] «و لو قال: البيّنة غائبة، أجّل بمقدار إحضارها، و في تكفيل المدّعى‌عليه تردّد، و يخرج من الكفالة عند انقضاء الأجل».

محقّق حلّی در مختصر النافع گفته‌اند اگر مدّعی بگوید بیّنه دارم ولی غایب است، مهلت داده می‌شود مدّعی به مقدار احضار بیّنه و در کفیل قرار دادن از طرف مدّعی‌علیه تردید وجود دارد، و کفیل خارج می‌شود از کفالت وقت انقضای مهلت و اجل.

توضیح منشأ تردّد در کلام فاضل آبی:

فاضل آبی در کشف الرموز[2] می‌گویند: «منشأ التردّد أن ّفي التکفیل احتیاطاً في حفظ الأموال و هو مختار الشیخ الطائفة و إلّا فمتقضی الأصل عدم التکفیل لأنّه کالحبس بغیر استحقاق».

استاد: منظور از اصل که ایشان گفته‌اند اصل برائة ذمة المدّعی‌علیه من اعطاء الکفیل. چرا؟ چون این تکفیل مثل زندانی کردن بدون حق است.

نظر صاحب مهذّب البارع[3] و المقتصر في شرح المختصر[4] ، در مورد تکفیل:

بحث تکفیل مدّعی‌علیه را محقّق حلّی در مختصر النافع گفتند تردد وجود دارد، مرحوم جمال الدین حلّی (ابن فهد حلّی) کتابی دارند که مشهور است به نام «المهذب البارع» و در کتابی دیگر که خیلی مشهور نیست به نام «المقتصر في شرح المختصر» گفته‌اند: «الظاهر أنّها موکولة إلی نظر الحاکم» یعنی ظاهر این است که کفالت موکول به نظر حاکم است.

اشکال محقّق نجفی به کلام مختصر النافع:

و فيه أنّه لا فائدة في هذا التأجيل، ضرورة أنّ له الدعوى و إقامتها بعد الأجل، و احتمال سقوط دعواه حينئذٍ مطلقاً أو بعد إلزامه بإحلاف المنكر لا ينبغي صدوره من متفقّه فضلاً عن الفقيه و إن كان قد يتوهّم دلالة مرسل الوصيّة لشريح[5] عليه المحتمل لإرادة بيّنة الجرح خاصّةً، و لو سلّم دلالته على ذلك فلا قائل به، فلا يبعد إرادة الإمهال- الذي لا يترتّب عليه ذلك- من التأجيل فيه بل و في الخبر[6] أو أنّ مراده الأجل لأجل التكفيل و إن قصرت العبارة عنه، كما هو ظاهر النهاية[7] ، قال: «و إن قال المدّعي: لست أتمكّن من إحضارها جعل معه مدّةً من الزمان ليحضر فيه بيّنته و یكفّل بخصمه، فإن أحضرها نظر فيها و إن لم يحضرها عند انقضاء الأجل خرج خصمه عن حد الكفالة». فتأمّل جيّداً.

در این کلام نظر و اشکال است و آن اینکه فائده‌ای در این تأجیل و مهلت‌دادن نیست چون ضروری است که برای مدّعی (حقِّ) دعوا و اقامه دعوا بعد از مهلت است و احتمال سقوط دعوای مدّعی در این هنگام (بعد از اجل) مطلقاً (در همه موارد و لو قبل از الزام مدّعی به قسم‌دادن منکر) یا (احتمال سقوط) بعد از الزام مدّعی به قسم‌دادن منکر، شایسته نیست صدور این احتمال از متفقّه (کسی که خودش را فقیه می‌پندارد) چه رسد از فقیه، اگر چه گاهی توهّم می‌شود دلالت مرسِل وصیّت برای شریح (از جانب آقا امیر المؤمنین (علیه‌السلام) که فرمودند: «و اجعل لمن ادّعی شهوداً غیّباً أمداً بینهما فإن أحضرهم أخذت له بحقّه و إن لم یحضرهم أوجبت علیه القضیّة» بر آن (لزوم تعیین أجل. در نتیجه بعد از منقضی شدن مهلت داده نمی‌شود). (این مرسل موصوف به این است که) احتمال داده می‌شود از آن اراده بیّنه جرح، شده باشد (نه بیّنه مدّعی که بحث ما هست) و اگر مسلّم باشد دلالت آن مرسل اخیر بر این مطلب (ذلک هم می‌تواند اشاره به لزوم تعیین اجل باشد و هم می‌تواند اشاره به سقوط دعوا بعد از اجل باشد که با هم منافاتی ندارند) پس قائلی به این مطلب (سقوط دعوا بعد از اجل) نداریم پس بعید نیست اراده امهالی که مترتب نمی‌شود بر آن سقوط دعوا، از تاجیل (زمان قرار دادن) در مرسل اخیر و در خبر جمیل بن درّاج یا اینکه بگوییم مراد از مرسل اخیر اجل و مهلت برای تکفیل باشد نه احضار بیّنه و اگر چه (مشکلی هست و آن اینکه) عبارت قصور دارد از اینکه اجل بخاطر تکفیل باشد، همانطور که این (اجل لأجل التکفیل) ظاهر نهایه شیخ طوسی می‌باشد که گفته است: «و اگر بگوید مدّعی من تمکّن از احضار بیّنه ندارم قرار دهد قاضی با آن مدّعی مدّتی از زمان را تا احضار کند مدّعی در آن زمان بیّنه خودش را، و قاضی از مدّعی‌علیه بخواهد که کفیل قرار دهد پس اگر مدّعی احضار کند آن بیّنه را قاضی نظر می‌کند در بینه و طبق آن حکم صادر می‌کند و اگر احضار نکرد مدّعی بینه را نزد انقضای اجل، خارج می‌شود مدّعی‌علیه از حقّ کفالت» (چون فرصت تمام شده است).

تفاوت کلام محقّق حلی در دو کتابش مختصر النافع و شرایع:

و أمّا ما ذكره من التردّد في التكفيل فقد جزم هنا بعدمه، فقال: و ليس له ملازمته على وجه لا تجوز له بدون ذلك فضلا عن حبسه و لا مطالبته بكفيل وفاقا للمحكي عن أكثر المتأخرين، بل عامتهم[8] و الإسكافي[9] و الشيخ في الخلاف[10] و المبسوط[11] و القاضي[12] في أحد قوليه، للأصل السالم عن معارض بعد عدم ثبوت الحق الذي لا معنى للعقوبة عليه قبله، على أن الكفيل يلزمه الحق إن لم يحضر المكفول، و هنا لا معنى له قبل إثباته، بل لا معنى لكون حضور الدعوى و سماع البينة حقّاً يكفل عليه، لأنه بعد الإتيان بالبينة إن كان حاضرا فذاك، و إلا حكم عليه و هو غائب.

اما آنچه محقّق حلی ذکر کرده است که بیان باشد از تردّد در تکفیل (در کتاب مختصر النافع) در (کتاب شرایع) جزم پیدا کرده است به عدم تکفیل، و گفته است: و نیست برای مدّعی ملازمت مدّعی‌علیه بر وجهی که ممکن نیست این ملازمه برای مدّعی بدون آن تکفیل تا چه رسد به حبس او وفاقاً با اکثر متأخرین (شهید ثانی: در حاشیة المختصر النافع ص190 می‌گویند: «لا یجب التکفیل؛ لأنّه تعجیل عقوبة لم یثبت سببها» تکفیل واجب نیست چون عجله کردن در عقوبتی است که سببش هنوز ثابت نشده است، بلکه عامّه متأخران و اسکافی و شیخ در خلاف و مبسوط و قاضی (ابن برّاج که در عبارت دارد اظهر و اصح این است) در یکی از دو قول خودش، بخاطر اصل برائتی که سالم از معارض است بعد از عدم ثبوت حقّی که معنا ندارد برای عقوبت بر آن حق قبل از ثبوت حق، علاوه بر اینکه قاضی کفیل را ملزم می‌کند به حق، اگر مکفول (کفالت‌شده که مدّعی‌علیه است) حاضر نشود. و اینجا (در بحث بیّنه غایب) معنایی نیست برای آن (الزام کفیل به حق) قبل از اثبات حق (ابتدا باید حق را ثابت کرد) بلکه معنایی ندارد حضور دعوا و شنیدن بیّنه به عنوان حقی که کفیل بر آن حق می‌شود چون مدّعی‌علیه بعد از آوردن بیّنه (از طرف مدّعی) اگر حاضر بود که هیچ و الا اگر (مدّعی‌علیه) حاضر نشود حکم می‌شود بر علیه او در حالی که غایب است.

قول به لزوم تکفیل:

خلافاً للمحكيّ عن الشيخين في المقنعة[13] و النهاية[14] و القاضي[15] في أحد قوليه و ابني حمزة[16] و زهرة[17] نافياً[18] للخلاف فيه ظاهراً، لقاعدة لا ضرر و لا ضرار، فإنّه قد يهرب المدّعى عليه، و لا يتمكّن المدّعي من تحصيل الحق، فيجب حينئذٍ مقدّمةً، للزوم مراعاة حقّ المسلم من الذهاب في نفس الأمر، و بذلك ينقطع الأصل، و الالتزام بالكفيل أو الحبس و إن كان ضرراً إلّا‌ أنّ ذهاب الحقّ أيضاً ضرر، و على الحاكم مراعاة الأقلّ ضرراً، و لعلّه التكفيل، و عدم الفائدة في التكفيل مسلم إن تحقّق عدم إمكان إثبات الحقّ في نفس الأمر، و لكنّه غير متحقّق بعد احتمال حضور البيّنة و ثبوت الحقّ بها، فيلزم الكفيل إحضاره أو الالتزام بالحقّ إن ثبت و هرب المدّعى عليه و لم يكن له مال يقتصّ منه، و الحكم على الغائب غير كافٍ في التخلّص عن احتمال ذهاب الحق.

بر خلاف آنچه حکایت شده است از شیخ مفید در مقنعه و شیخ طوسی در نهایه و قاضی ابن برّاج در یکی از دو قولش (که در موردش گفته است «الاحوط») و ابن حمزه و ابن زهره در حالی که (ابن زهره) نفی خلاف کرده است در این تکفیل ظاهراً، (دلیل این قول چیست؟) بخاطر قاعده لا ضرر و لا ضرار (می‌خواهیم جلوی ضرر مدّعی را بگیریم) چون گاهی مدّعی‌علیه فرار می‌کند و مدّعی از تحصیل حق تمکّن ندارد، پس واجب است تکفیل در این هنگام (احتمال فرار و عدم تمکّن از تحصیل حق) از باب مقدمه (مقدّمةً لتحصیل الحق) بخاطر لزوم مراعات حق مسلم از رفتن حق او در واقع، و با توضیح مذکور قطع می‌شود اصل (اصل برائت ذمّه مدّعی‌علیه از اعطاء تکفیل) و التزام به کفیل یا حبس اگر چه ضرر است الّا اینکه رفتن حقّ مدّعی همچنین (مثل التزام به کفیل و حبس) ضرر است و بر حاکم است مراعات اقل ضرر، شاید این اقل ضرر تکفیل باشد و عدم فائده در تکفیل مسلم است اگر تحقق پیدا کند عدم امکان اثبات حق در واقع و لکن این عدم فائده متحقّق نیست بعد از احتمال حضور بیّنه و ثبوت حق با بیّنه پس ملزم می‌شود کفیل به احضار مدّعی‌علیه یا التزام به حق اگر ثابت شود حق و فرار کند مدّعی‌علیه و برای مدّعی‌علیه مالی هم نباشد که بتواند از آن مال تقاص شود و حکم بر غایب هم کافی نیست در خلاص شدن از احتمال رفتن حقّ مدّعی (پس نیاز به تکفیل هست).

و من هنا مال في الرياض[19] إلى ذلك و قال: «إنّ القول به لا يخلو من رجحان إن خيف هرب المنكر و عدم التمكّن من استيفاء الحقّ بعد ثبوته من ماله، و لو لم يخف من ذلك، أمكن ترجيح القول الآخر، و بهذا التفصيل صرّح الفاضل المقداد[20] ، فقال: -و لنعم ما قال- و يقوى أنّ التكفيل موكول إلى نظر الحاكم، فانّ الحكم يختلف باختلاف الغرماء، فانّ الغريم قد يكون ملطلطاً غير مأمون، فالمصلحة حينئذٍ تكفيله، و إلّا لزم تضييع حقّ المسلم، و قد لا يكون كذلك بل يكون ذا ثروة و حشمة و مكنة فلا حاجة إلى تكفيله، لعدم ثبوت الحقّ و الأمن من ضياعه. و ربّما كان المدّعي محتالاً يطلب التكفيل وسيلةً إلى أخذ ما لا يستحقّه».

و از همین جاست (الحكم على الغائب غير كافٍ في التخلّص عن احتمال ذهاب الحق) که میل پیدا کرده است صاحب ریاض به این تکفیل (چون ممکن است حقّ مدّعی ضایع شود) و گفته است: «قول به تکفیل خالی از رحجان نیست اگر از فرار منکر ترسیده شود و ممکن نباشد استیفای حق از مال منکر بعد از ثبوت حق و اگر ترسیده نشود از (فرار و عدم امکان استیفای حق) امکان دارد ترجیح قول دیگر (عدم تکفیل) و به این تفصیل تصریح کرده است فاضل مقداد- و حرف خوبی هم زده است- آنچه قوی است این است که تکفیل موکول به نظرحاکم است چون حکم مختلف است به اختلاف بده کاران، چون بده کار گاهی کسی است که دادن حق کوتاهی می‌کند و یا حق را انکار می‌کند و بر او ایمن نیستیم، مصلحت در این هنگام باید مدّعی‌علیه کفیل قرار دهد و اگر مدّعی‌علیه کفیل قرار ندهد لازم می‌آید تضییع حقّ مسلم (که مدّعی باشد) و گاهی این غریم این گونه نیست بلکه ثروت دارد و نیازی به کفیل قرار دادن نیست، هم بخاطر اینکه هنوز حق ثابت نشده است و دیگر اینکه ایمن هستیم از ضیاع حق (در صورت اثبات حق) و چه بسا مدّعی آدم مکّاری است و طلب تکفیل می‌کند تا آن را وسیله ای قرار دهد برای بدست آوردن چیزی که استحقاقش ندارد».

اشکال محقّق نجفی به مطالب اخیر:

ایشان از همان جا که بحث «خلافاً للمحکي...» مطرح شد به همه مطالب اشکال می‌کنند و می‌گویند این بر می‌گردد به چیزی که شبیه استحسان باشد (الاستحسان: هو ما یستحسنه المجتهد بطبعه او بعادته أو نحو ذلک من دون أمارة شرعیّة و هو باطل)

لكن لا يخفى عليك أنّ جميع ذلك لا ينطبق على أصول الإماميّة، ضرورة رجوعه إلى ما يشبه الاستحسان. و قاعدة لا ضرر و لا ضرار لا وجه لجريانها في المقام، إذ الضرر لا يدفع بالضرر، على أنّها لا تقتضي تعجيل الضرر على المسلم باحتمال ضرر الآخر، و لعلّ البحث بين الأصحاب في أصل مشروعيّة التكفيل بمجرد الدعوى- كما شرح به هنا الفاضل المزبور عبارة النافع، بل حكى[21] القول عمن عرفت بلفظ جواز التكفيل و منعه- لا في الإلزام به قبل ثبوت الحق، و قد ذكرنا في الكفالة ما يستفاد منه ذلك.

لکن مخفی نباشد بر تو، اینکه جمیع مطلبی که گفته شد منطبق بر اصول امامیه نیست، چون ضروری است رجوع این مطلب به آن چیزی که شباهت به استحسان می‌رساند. و قاعده لا ضرر و لا ضرار وجهی برای جریانش در اینجا نیست چون ضرر (ضرر مدّعی) دفع نمی‌شود با ضرر دیگر (ضرر مدّعی‌علیه) علاوه بر اینکه این قاعده اقتضا نمی‌کند تعجیل ضرر را بر مسلمان با احتمال ضرر دیگر و شاید بحث بین اصحاب در اصل مشروعیّت تکفیل باشد به صرف دعوا- همانطور که شرح داده است به این مطلب (مشروعیت تکفیل به مجرّد دعوا) فاضل مقداد عبارت نافع را. بلکه حکایت کرده است قول را از کسی که شناختی با لفظ جواز التکفیل و منع تکفیل- نه در الزام به آن تکفیل قبل از ثبوت حق و ما ذکر کردیم در کفالت آن چیزی که استفاده می‌شود از آن، این مطلب (عدم الزام به کفالت قبل از ثبوت حق)

ثمّ على التكفيل فهل يتعيّن في ضرب مدّته ثلاثة أيّام، كما عن‌ ابن حمزة[22] أو يناط بنظر الحاكم؟ قولان، و لكن على كلّ حال يخرج الكفيل من الكفالة عند انقضاء الأجل المضروب كائناً ما كان بلا خلاف و لا إشكال و الله العالم.

به فرض قائل به تکفیل شویم آیا متعین می‌شود در مقدار مدت تکفیل سه روز همانطور که از ابن حمزه است یا منوط به نظر حاکم است؟ دو قول است. یک نظر می‌گوید سه روز است و یکی می‌گوید حاکم مشخص کند. و لکن به هر حال (چه قائل به مهلت سه روزه شویم و چه واگذار به حاکم کنیم) خارج می‌شود کفیل از کفالت هنگام انقضای اجل هر چه باشد بدون خلاف و اشکال.

و كذا ليس له حبسه أو المطالبة بكفيل لو أقام شاهداً واحداً و إن كان عدلاً، لعدم ثبوت الحقّ به، خلافاً للمحكيّ عن المبسوط[23] لقدرته على إثبات حقّه باليمين فيحبس إلى أن يشهد آخر أو يحلف المدّعي أو يحلفه، و غاية الحبس ثلاثة أيّام، فإن أثبت الدعوى و إلّا أطلق، و فيه أنّ العقوبة بالحبس إنّما تجوز بالتقصير بالحقّ الثابت و لا يكفي فيها القدرة على إثباته، كما هو واضح.

و همچنین (همانطور که در بینه غایب گفته شد) نیست برای مدّعی حبس مدّعی‌علیه یا مطالبه کفیل اگر اقامه کند مدّعی شاهد واحد را اگر چه آن شاهد عادل باشد چرا؟ به خاطر عدم ثبوت حق با شاهد واحد بر خلاف آنچه حکایت شده است از مبسوط، بخاطر قدرت مدّعی بر اثبات حقّش با قسم پس حبس می‌شود مدّعی‌علیه تا اینکه شاهد دیگر گواهی دهد یا مدّعی قسم بخورد یا منکر را قسم بدهد و نهایتِ حبس هم سه روز است و اگر مدّعی دعوا را ثابت کند فبها و اگر اثبات نکرد مدّعی‌علیه رها می‌شود و محقق نجفی اشکال می‌کنند: عقوبت با حبس جایز است با تقصیر نسبت به حقی که ثابت شده است و کافی نیست در عقوبت به حبس قدرت بر اثبات حق.