درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع : قضا/النظر الثالث: در کیفیت حکم/ ادامه مقصد سوم - ضمیمه کردن قسم به بینه در شهادت بر ضد میت

خلاصه بحث گذشته:

بحث دربارۀ ضمیمه کردن قسم به بیّنه در موارد خاص بود. مورد اوّل شهادت بر میّت بود که به روایت بصری و صفّار استناد و مناقشه شد و ایشان گفتند مناقشه درست نیست و بعد هم گفتند: نصّ و فتوی که ظهور در اصل اعتبار و اشتراط قسم با بیّنه در ثبوت حق دارد، بر چه وجهی است؟ آیا بر این وجه است که هر وقت یکی از این یمین و بیّنه نباشد حق ساقط می‌شود یعنی حجیّت برای مجموعه بیّنه و یمین است نه برای یکی از آنها، یا اینکه بگوییم اعتبار و اشتراط قسم با بیّنه در ثبوت حق مخصوص به آنجایی است که مدّعی صاحب حق باشد نه اینکه مدّعی وصیّ صاحب حق یا وارثش باشد.

بحث جدید:

و لكن في بعض كتب[1] المعاصرين[2] حكاية الأوّل (علی وجه متی تعذّر أحدهما سقط) في بعض أفراد الفرض (الشهادة علی المیّت) و إن (وصلیّه) اختار هو الثاني (مخصوص فیما اذا کان المدّعی صاحب الحقّ لا وصیّه و لا وارثه) - فإنّه بعد أن فرض المسألة فيما لو ادّعى وارث ميّت على ميّت آخر و اختار (المحقّق النراقي) عدم اليمين على البتّ (جزمی و قطعی) عليه- قال: «لأنّ الدليل إنّما يدلّ على ثبوت اليمين على نفس المدّعي (نه بر شخص دیگری)، فيبقى ما عداه (ادّعای بر میّت) على‌ الأصل (یعنی در جاهای دیگر یمین بر مدّعی نیست بلکه تنها بیّنه بر عهدۀ اوست) و أقصى ما يتوجّه عليه (مدّعی) بعد ذلك (ثبوت یمین بر نفس مدّعی) يمين نفي العلم (نفس علم به استیفاء یا ابراء» إلى آخر ما ذكره، فان ما حضرني من نسخة كتابه غير نقيّة من الغلط.

محقّق نراقی بعد از اینکه فرض کردند مسأله را در جایی که ادّعا کند وارث میّتی بر میّت دیگری و اختیار کرده‌اند که وارث، قسم قطعی و جزمی نمی‌تواند بخورد، خود مدّعی اصلی می‌تواند قسم قطعی بخورد؛ زیرا دلیل دلالت می‌کند بر ثبوت یمین بر خورد مدّعی نه بر وارث مدّعی، پس باقی می‌ماند ما عدای آن بر اصل- یعنی در جاهای دیگر یمین بر مدّعی نیست و فقط بیّنه بر اوست و اصل هم همین است و اینکه در بعضی جاها می‌گوییم یمین بر اوست از استثناهاست- و نهایت چیزی که بر مدّعی- بعد از ثبوت یمین بر نفس مدّعی- متوجّه می‌شود، قسم بر نفی علم به استیفا یا إبرا است. عبارت هم خیلی متشتّت است از آن طرف می‌خواهیم بگوییم یمین با قاطعیّت بر عهده وارث نیست، از طرف دیگر که علما بحث می‌کنند یمین نفی العلم، این را در رابطه با وارث می‌گویند که وارث نفی کند علم به استیفا یا ابراء مورّثش را، با اینکه با عبارت سازگاری ندارد. لذا خودشان می گویند آنچه از نسخه کتاب نزد من است، از غلط خالی نیست.

اشکال استاد به محقّق نجفی:

در آنجا که ایشان گفتند: «أقصی ما یتوجّه علیه بعد ذلك یمین نفی العلم»، اصلاً محقّق نراقی یمین نفی علم را قبول ندارند بلکه تنها نقل کرده و ردّ می‌کنند. در مستند می‌گویند «و لکن القول بیمین نفی العلم لیس له وجه اصلاً» با قاطعیّت رد می‌کنند، چرا؟ «لأنّها لیست من الیمین التی ذکرها في الروایة و لا یدلّ علیها دلیل آخر» این زیر مجموعه روایت نیست، که ظاهراً مرادشان خبر بصری است؛ چون در مستند روایات متعدّدی می‌آورند و مشخص نیست کدام است. در نتیجه خیلی نمی‌توانیم توجّه به این چند سطر از مرحوم نجفی داشته باشیم.

لكن فيه (در آنچه در کتاب بعض معاصران هست) أنّ ظاهر الفتوى و النصّ- خصوصاً الصحيح (خبر بصري)- كون ذلك (یمین) هو الحجّة على الميّت فيتجّه حينئذٍ (وقتی مدّعی قسم نخورد) سقوط الحق، إلّا أّنه (سقوط حق به صرف قیام بیّنه)- كما ترى- مناف لمذاق الفقه، فقد يقال: إنّ للوارث (وارث مدّعی) الحلف على مقتضى الاستصحاب (استصحابُ بقاء ذمّة المیّت «أي المدّعی علیه» حین موته) كما يحلف (وارث) على مقتضى اليد (یعنی چیزی در دست میّت یا در اختیار میّت بود شک می‌کند که مال میّت است یا نه؟ با قاعدۀ ید می‌گوید مال میّت است؛ زیرا هر چیزی که دست کسی باشد یعنی مال اوست مگر اینکه دلیل بر عدمش اقامه شود)،

لکن در این چیزی که در کتاب بعضی از معاصران هست، اشکال است و آن اینکه ظاهر فتوا و نص روایت خصوصاً خبر بصری این است که یمین حجّت بر میّت باشد، پس وقتی مدّعی قسم نخورد، سقوط حق وجیه خواهد بود. الّا اینکه سقوط حق با قیام بیّنه- قرار شد در کنار بیّنه یمین هم باشد، اگر یمین نداشته باشد به حقّ خودش هم نمی رسد- بدون یمین، منافات دارد با مذاق فقه. مذاق فقه می‌گوید مدّعی فقط برگردنش بیّنه است. گاهی گفته می‌شود: وارثِ مدّعی می‌تواند بر مقتضای استصحابِ بقای ذمّه میّت تا هنگام مرگش، قسم بخورد، همانطوری که وارث بر مقتضای ید قسم می‌خورد؛ یعنی چیزی در دست میّت یا در اختیار میّت بود، شک می‌کند که مال میّت است یا نه؟ با قاعده ید می‌گوید مال میّت است چون هر چیزی که در دست کسی است معنایش این است که مالک است مگر خلافش ثابت شود.

اشکال محقّق نجفی به قد یقال:

لكن هو (حلف علی مقتضی الاستصحاب)- مع أنّه كما ترى أيضاً (مثل بالا منافات با مذاق فقه دارد و وارث طبق استصحاب نمی‌تواند قسم بخورد) خصوصاً إذا كان المستصحب غير معلوم له (وارث) و إنّما شهدت به (مستصحب) البيّنة- لا يتمّ في الوصي الذي لا يجوز حلفه (وصی) لإثبات مال الغير، اللهمّ إلّا أن يقال به (حلف وارث علی مقتضی الاستصحاب) هنا باعتبار أّنّه (استصحاب) ليس مثبتاً، بل هو (حلف وارث) شرط في حجيّة البيّنة التي هي في الحقيقة المثبتة، أو يقال بالاكتفاء بيمين الوارث مع البيّنة في إثبات مفادها (بیّنه) الذي لا فرق فيه (مفاد بیّنه) بين متعلّق الوصاية و الإرث، لأنّها (بیّنه) من الحجّة المثبتة للموضوع في نفسه.

ترجمه متن:

لکن این قسم خوردن بر مقتضای استصحاب تمام نیست- علاوه بر اینکه منافات با مذاق فقه دارد و وارث نمی‌تواند طبق استصحاب قسم بخورد، خصوصاً زمانی که مستصحب برای وارث مشکوک باشد و تنها بیّنه به آن مستصحب گواهی داده باشد، خودِ وارث علم و اطمینان ندارد، حال آنکه انسان بر چیزی قسم می‌خورد که نسبت به آن علم یا اطمینان داشته باشد، اگر بخواهد از استصحاب و بیّنه کمک بگیرد،کار درستی نیست- در وصیّی که قسم خوردنش برای اثبات مال غیر جایز نیست. مگر اینکه قائل به قسم وارث به مقتضای استصحاب شویم به اعتبار اینکه این استصحاب مثبت نیست، بلکه این قسم وارث شرط است در حجیّت بیّنه‌ای که مثبتِ حق است، وقتی قسم با بیّنه جمع شود باعث تاثیرگذاری آن می‌شود. یا اینکه قائل شویم به اکتفا به قسم خوردن وارث با بیّنه در اثبات مفاد بیّنه‌ای که فرقی نیست در آن مفاد بیّنه بین متعلّق وصیّت و ارث؛ چون بیّنه دلیلی است که موضوع را فی نفسه ثابت می‌کند.

بل منه (توضیح مذکور) ينقدح عدم وجوب اليمين على كلّ واحد من الورثة، بل يكفي يمين واحدة من أحدهم، لأنّ مقتضى إطلاق النصّ[3] اعتبار يمين واحدة في تماميّة حجيّة البيّنة التي قد عرفت ثبوت الموضوع بها لسائر الشركاء و إن (وصلیّة) أقامها (بیّنه) أحدهم، فتأمّل فإنّه دقيق نافع. و إن كان لا يخلو من بحث، ضرورة كون اليمين هنا نحوها (یمین) مع الشاهد الواحد، فلا يكتفى بها لغير ذي الحق (یعنی وارث از این باب که مورّث ذو الحقّ اصلی است).

بلکه از این توضیح مذکور آشکار می‌شود که قسم خوردن بر تمام ورثه واجب نیست، بلکه از یکی از ورثه هم باشد کافی است؛ چون مقتضای اطلاق نص اعتبار و اشتراط یک قسم است در تمام شدن حجیّت بیّنه‌ای که شناختی ثبوت موضوع را با آن بیّنه برای سایر شرکا، اگر چه آن بیّنه را یکی از شرکا اقامه کرده است، لذا اینجا قسم خوردن یکی از ورثه کافی است. اگر چه این مطلب خالی از بحث نیست؛ چون ضروری است که قسم در اینجا مثل قسم با شاهد واحد است. داشتیم قبلاً که مدّعی یک شاهد دارد و به جای شاهد دیگر قسم می‌خورد، پس به آن بیّنه برای غیر ذی الحق، اکتفا نمی‌شود و نیاز به یمین هم هست- ذي الحق میّت است و غیر ذي الحق وارث است[4] .

بل قد يناقش في قبول اليمين من الوارث، لتضّمن يمين الاستظهار عدمَ الوفاء و الإبراء و نحوهما، و (حالیّة) لا يكون (یمین) منه (وارث) على البتّ؛ لأنّه (وفاء و ابراء) فعل الغير، فمع فرض اعتبار يمين البتّ في يمين الاستظهار يتّجه حينئذٍ (اعتبار یمین بتّ) سقوط الحقّ حينئذٍ (هنگامی که مدّعی وارث میّت است) كما سمعته أوّلاً، بل قد يؤيّد (سقوط حقّ) بأنّه (سقوط حقّ) مقتضى أصل عدم ثبوت الحقّ بعد فرض تعارض الأمارات (مثل ید) على وجه لا وثوق بشي‌ء منها (أمارات).

بلکه گاهی در قبول قسم از وارث مناقشه می‌شود؛ چون یمین استظهار عدم وفا و ابراء و مانند آن دو را در بر دارد- قاضی می‌خواهد طلب قسم کند تا کسب اطلاع کند- و حال آنکه یمین از آن وارث قطعی نیست، حالا که قطعی نیست چطور وارث قسم بخورد! کسی باید قسم بخورد که قطع داشته باشد و وارث که چنین اطمینانی ندارد و اطمینان را شخص اصلی دارد که میّت است. پس نمی‌تواند قسم قطعی بخورد؛ چون وفا و ابراء فعل غیر است[5] ، پس با فرض اعتبار و اشتراط یمین قطعی در یمین استظهار، وجیه است در این هنگام که مدّعی وارثِ میّت است، سقوط حق وجیه است. بلکه گاهی سقوط حقّ تأیید می‌شود به اینکه مقتضای اصل عدم ثبوت حق، سقوط حق است بعد از فرض تعارض امارات- طرف در یک روز چند تا معامله می‌کند و گاهی یک ماشین روزی چند مرتبه دست به دست می شود و این یدها با هم تعارض می‌کنند و نمی‌شود بر اساس ید قسم خورد- بر وجهی که وثوقی به چیزی از آن امارات نیست.

نعم قد يقال: - بعد استبعاد سقوط الحقّ مع البيّنة العادلة خصوصاً مع قطع الوارث بالحق، بل يمكن دعوى معلوميّة خلافه (سقوط حقّ) و لو بالسيرة القطعيّة، و استبعاد (عطف به استبعاد قبلی) سقوط اليمين (از طرف مدّعی که وارث میّت است) في الدعوى على الميّت مع ظهور النصّ (خبر بصري در صفحه 195) و الفتوى فيه (اینکه در دعوا بر میّت یمین هم لازم است علاوه بر بیّنه)-: إنّ المتّجه إلزام الوارث باليمين على نفي العلم باستيفاء مورّثه (وارث) أو إبرائه (مورّث)، لظهور الخبر الأوّل[6] (خبر بصري) في اليمين المخصوصة فيما إذا كان المدّعي المستحقّ[7] ، و التعليل (لعلّه قد أوفی) فيه (خبر) أيضاً. و أمّا الثاني[8] (صحیح صفّار) فليس فيه إلّا اعتبار يمين (یمین مدّعی) بعد البيّنة، فهي (اعتبار یمین بعد از بیّنه) بالنسبة إلى كلّ أحد بحاله، بل إن لم يكن إجماع على سقوط اليمين أو الإنظار بها (یمین) أمكن ذلك في وليّ الطفل، بل و الوصيّ في وجه، و لا حاجة إلى دعوى العلم في اعتبار هذا اليمين الذي هو للاستظهار من كل مدّعٍ بحسب حاله، فتأمّل جيّداً.

بله گاهی گفته می‌شود: - بعد از اینکه: سقوط حق با بیّنه عادله خصوصاً با علمِ وارث به حق، بعید است، بلکه ممکن است ادّعا شود که علم داریم به عدم سقوط حق ولو به کمک سیره قطعیه. و بعد از اینکه بعید است سقوط یمین (از طرف مدّعی که وارث میّت است) در دعوا بر میّت با ظهور نص و فتوا در این مطلب- آنچه وجیه است الزام وارث است به قسم خوردن بر نفی علم به استیفا کردن[9] مورّث یا ابراء مورّث، چرا الزام وارث وجیه است؟ به دلیل ظهور خبر اوّل- خبر بصری- است در قسم مخصوصی در جایی که مدّعی استحقاق داشته باشد و تعلیل در این خبر همچنین ظاهر است، آنجا دارد «لأنّا لا ندري لعلّه قد أوفاه ببیّنة لا نعلم موضعها أو بغیر بیّنة قبل الموت». اما خبر دوّم - صحیح صفّار- در آن نیست مگر اعتبار و اشتراط قسم خوردن مدّعی بعد از بیّنه، پس اعتبار یمین بعد از بیّنه نسبت به هر کسی به حال خودش هست. بلکه اگر نبود اجماع بر سقوط یمین یا انظار به آن یمین، ممکن بود اعتبار یمین بعد از بیّنه در ولیّ طفل، منتها مشکلی که اینجا هست اجماع است و اگر اجماع نبود در ولیّ طفل هم این حرف را می زدیم و درباره وصی هم بنابر وجهی می‌زدیم و نیازی نیست به دعوای علم در اعتبار این قسمی که برای استظهار است از هر مدّعی- بگوییم هر مدّعی که می‌خواهد این را بگوید باید علم داشته باشد به حسب حال مدّعی، در یمین استظهار دعوی العلم نیست، آنجایی باید علم داشته باشد که منکر ردّ یمین کرده و مدّعی می‌خواهد قسم بخورد و یمینش استظهاری نیست لذا باید علم داشته باشد، ولی این یمین با یمین مدّعی فرق دارد، این یمینِ وارث آن میّت است و صرفاً استظهار است و بیّنه‌ای هم داریم لذا خیلی سختگیری نمی‌کنیم، ولی آنجا چون منفرداً می‌خواست تأثیرگذار باشد باید قطعی باشد.

هذا و في المسالك[10] «لو أقرّ (مدّعی‌علیه) له (مدّعی) قبل الموت بمدّة لا يمكن فيها (مدّة) الاستيفاء عادةً ففي وجوب ضمّ اليمين (از طرف مدّعی) إلى البيّنة وجهان، (وجه وجوب ضمّ یمین): من إطلاق النص[11] (خبر بصری) الشامل لموضع النزاع، و قيام الاحتمال و هو إبراؤه (میّت) منه (حق) و قبضه (حق) من ماله (میّت) و لو بعد الموت، (وجه عدم وجوب ضمّ یمین): و من البناء (وجه عدم وجوب ضمّ یمین) على الأصل (اشتغال) و الظاهر من بقاء الحق، و هذا (وجه ثانی) أقوى».

شهید ثانی گفته‌اند: اگر مدّعی‌علیه اقرار کند برای مدّعی قبل از مرگ ولی مدّتش به اندازه‌ای که عادتاً استیفا تحقّق پیدا کرده باشد، نباشد (مدّعی‌علیه اقرار کرده است و زمان متعارف برای استیفا وجود ندارد) در وجوب ضمیمه کردن یمین از طرف مدّعی به بیّنه دو وجه وجود دارد. (به چه دلیل ضمّ یمین واجب است با اینکه خودِ مدّعی‌علیه هم اقرار کرده است؟)

وجه وجوب ضمّ یمین:

اطلاق نص است که خبر بصری باشد و شامل مورد نزاع هم می‌شود؛ چون روایت در مورد میّتی بود که علیه او بیّنه اقامه شده بود ولی در روایت نگفته بود که اقرار کرده یا نکرده است لذا از این جهت مطلق است و ما از اطلاق کمک می‌گیریم و می‌گوییم اینجا هم باید یمین ضمّ به بیّنه شود. البتّه یک احتمالی اینجا وجود دارد و آن اینکه احتمال ابراء میّت از آن حق و قبض آن حق از مال میّت ولو بعد از مرگش وجود دارد. با وجود اطلاق و این احتمال می‌گوییم اینجا باید ضمّ یمین شود ولو مدّعی‌علیه در حال حیاتش اقرار کرده باشد و در آن زمان امکان استیفا هم وجود نداشته باشد عادتاً.

وجه عدم وجوب ضمّ یمین به بیّنه:

بنا را بر اصل می‌گذاریم و ظاهر هم این است که حق باقیست. اصل در اینجا مراد اصل اشتغال است، اشتغال یقینی فراغ یقینی می‌خواهد که حاصل نشده است. اصل این است که آن میّت که اقرار کرده بود همچنان مدیون باشد، مگر خلافش ثابت شود مثل اینکه ورثه بگویند ما شاهد داریم که استیفای حق تحقّق پیدا کرده است و الّا اصل بر این است که دینی که بر گردن مقرّ و مدّعی‌علیه که فوت کرده است ثابت باشد، و ظاهر بقای حقّ است. بعد خود شهید ثانی می‌گویند این وجه ثانی اقوی است.

اشکال صاحب جواهر به شهید ثانی:

و فيه (درکلام شهید ثانی اشکال است) أنّ ذلك مبنيّ على اختصاص اليمين (یمین مدّعی بر ضدّ میّت) لنفي احتمال الوفاء من الميّت دون غيره (نفی احتمال وفا)، لكن فيه (اختصاص یمین) أوّلاً[12] أنّه (اختصاص) مناف لإطلاق صحيح الصفّار[13] بل و للخبر المزبور[14] المراد منه ذلك (الیمین لنفي احتمال الوفاء من المیّت) على جهة التمثيل لا التقييد، كما هو واضح.

اشکال کلام شهید ثانی این است: کلام ایشان مبنی بر این است که یمینِ مدعّی بر ضدّ میّت، اختصاص به نفی احتمال وفای میّت دارد نه غیر آن. ولی در اختصاص یمین اشکال وجود دارد و آن این است که این اختصاص با اطلاق صحیح صفّار بلکه با خبر بصری منافات دارد؛ چون اگر چه مراد از آن خبر، یمین برای نفی احتمال وفا از طرف میّت هست، لکن از جهت تمثیل است نه تقیید و اگر به جهت تقیید بود اختصاص ثابت می‌شد. پس کلام شهید ثانی را نمی‌پذیریم چون مبتنی بر اختصاص است و اختصاص هم وقتی صحیح است که از باب تقیید باشد.

نعم قد يقال بسقوطه (یمین مدّعی) فيما لو فرض شهادة الشهود ببقاء الحقّ في ذمّة الميّت على وجه لا احتمال لسقوطه (حقّ) أصلاً إلى حين الدعوى أو حين الوفاة بناءاً على الاجتزاء به (شهادت شهود)، مع أنّ ظاهر الصحيح المزبور[15] (خبر صفّار) التعبّد و يمكن بناؤه (صحیح صفّار) على الغالب، فلا يحتاج إليه (یمین) في نحو الفرض، بل لعلّ ظاهر الخبر الأول[16] (خبر بصری) كون اليمين للاستظهار (اطّلاع قاضی) باعتبار كون شهادة البيّنة بالاستصحاب و الفرض في المقام خلافه (که یمین برای استظهار باشد)، فلا استظهار كما في صورة العلم بالحال (مثلاً علم قاضی بعدم الوفاء)، و الله العالم.

بله گاهی گفته می‌شود که یمین مدّعی ساقط است در جایی که فرض شود شهادت شهود به بقای حق در ضمّه میّت به صورتی که اصلاً احتمالی برای سقوط آن حقّ تا هنگام دعوا یا تا هنگام وفات نیست، البتّه بنابر اکتفای به شهادت شهود. با اینکه ظاهر صحیح صفّار تعبّد است (یعنی باید یمین به بیّنه ضمیمه شود در هر صورت و فرضی چون بحث علی المیّت است یعنی وقتی گفتیم شهادت بر میّت، تعبّد است، دوباره از دل استثناء، استثناء در نیاورید) و ممکن است بنای صحیح صفّار بر غالب گذاشته شده است پس احتیاجی به یمین نیست در مانند فرض (فرض شهادت شهود به بقاء الحق بر ذمّه میّت، چرا بنا را بر غالب باید بگذاریم؟ چون اگر بگوییم تعبّد است می‌شود صد در صدی) بلکه شاید ظاهر خبر اوّل (خبر بصری) این است که یمین برای استظهار است (نه برای نفی احتمال وفا از طرف میّت؛ یعنی برای استظهار و مطّلع شدن قاضی است) به اعتبار اینکه شهادت بیّنه هم با استصحاب است (یعنی قبلاً میّت مدیون بود، بیّنه شک می‌کند که ابراء یا استیفای حقّی صورت گرفته باشد، با استصحاب مدیون بودن او را ثابت می‌کند و آنگاه می‌آید شهادت می‌دهد). ظاهر خبر اوّل این است و حال اینکه فرض در مقام خلاف این مطلب است پس استظهار نیست همانطوری که در صورت علم به حال این استظهار هست (یعنی وقتی علم به واقع داریم از ظاهر کمک نمی‌گیریم؛ مثل جایی که خودِ قاضی اصل قضیه را در جریان است و علم دارد به عدم وفا، اینجا دیگر بیّنه کافی است و نیازی به یمین نیست).