درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا /احکام دعوا /جرح بیّنه توسّط منکر؛ مستثنیات از عدم جواز یمین برای مدّعی، استثنای اول

بحث درباره حقّ منکر در جرح بیّنه بود. در قانون مجازات اسلامی مادّه 192 می‌گوید:

مادّه92: «قاضی مکلف است حق جرح و تعدیل شهود را به طرفین اعلام کند».

محقّق حلّی گفته بودند «یقول هل عندک جرح؟» بعد محقّق نجفی گفته بودند و في وجوب ذلک اشکال، ولی در قانون می‌گوید باید این کار را انجام دهد. البته اینجا بحث مدّعی‌علیه است ولی قانون می‌گوید به هر دو طرف بگوید.

ماده 193: جرح شاهد شرعی باید پیش از ادای شهادت به عمل آید مگر آنکه موجبات جرح پس از شهادت معلوم شود. در این صورت، جرح تا پیش از صدور حکم به عمل میآید و در هر حال دادگاه مکلف است به موضوع جرح، رسیدگی و اتخاذ تصمیم کند.

پس اینجا تأکید دارد که پیش از صدور حکم باید تحقّق پیدا کند ولی آنجا فاضل اصفهانی گفته بودند «اذا کان کذلك انفذ الحاکم حکمه و الخصم علی حجّته اذا اثبت الفسق» یعنی بعد از صدور حکم هم می‌تواند ولی اینجا قانون می‌گوید که جرح باید پیش از صدور حکم باشد.

در قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب می‌گوید:

‌ماده25: جهات درخواست تجدید نظر به قرار زیر است:

ادعای عدم اعتبار مدارک استنادی دادگاه یا دروغ بودن شهادت شهود یا فقدان شرایط قانونی شهادت، در شهود.

همین قسمتی که می‌گوید «دروغ بودن شهادت شهود» به درد ما نحن فیه می‌خورد. در قانون مجازات اسلامی گفته بود قبل از صدور حکم باید جرح انجام شود و در قانون دیگر بعد از صدور حکم را در مرحله تجدید نظر فقط اجازه داده است (در ایران 20 روز فرصت دارد به اعتراض به حکم دادگاه، اینجا یکی از جهات درخواست تجدید نظر را همین دروغ بودن شهادت شهود می‌داند) در کلام فاضل اصفهانی هیچ محدودیّتی نداشت ولی اینجا محدود کرده است به 20 روز و در همان زمان تجدید نظر باید درخواست کند و اگر بعد از این 20 روز باشد دیگر جای تجدید نظر نیست بلکه تجدید دعواست و اعاده دادرسی است.

اشکالات که محقّق نجفی می‌کنند:

اشکال ایشان هم اشکال به استدلال به قول امیر المؤمنین (علیه‌السلام) به شریح است و هم اشکال به کلام فاضل اصفهانی. معمولاً اشکالاتی که هست یک جنبه دارد، اینجا استثناءاً هم زمان به دو چیز اشکال می‌کنند، فیه نظر یعنی هم در استدلال به خبر اشکال است و هم به کلام فاضل اصفهانی اشکال است. چرا فیهما نگفته‌اند؟ می‌خواهند بگویند در مطلب بالا اشکال است از دو جهت.

و فيه أنّ المرسل (گفتیم مسند است و ضعیف) المزبور غير جامع لشرائط الحجيّة، و إطلاق الأدلّة يقتضي تحقّق ميزان القضاء، و لكنّ التأخير ثلاثة أيّام لقاعدة لا ضرر و لا ضرار بعد فتوى الأصحاب بذلك، و بقاء الخصم على حجّته منافٍ للقضاء الذي هو الفصل، و لعلّه لذا كان ظاهر المصنّف و غيره[1] [2] اعتبار دعوى الخصم وجود الجارح في الانظار، فلو أراده حينئذٍ لاحتمال حصوله لم ينظر، و ليس هو إلّا لتحقّق ميزان القضاء، هذا كلّه في بيّنة الجرح، و أمّا بيّنة الدعوى في غيره فستسمع الكلام فيها إنشاء الله.

در استدلال به مرسل مزبور اشکال است و آن اینکه جامع شرایط حجیّت نیست و اطلاق ادلّه باب قضا اقتضا دارد تحقّق میزان قضا را (میزان قضا وجود بیّنه در ما نحن فیه است) ولکن تأخیر به مدّت سه روز دلیلش قاعده لا ضرر و لا ضرار است (می‌خواهیم که مدّعی‌علیه متضرّر نشود) بعد از فتوای اصحاب به این تأخیر و بقاء خصم (مدّعی‌علیه) بر حجّت خودش منافات دارد با قضایی که فصل خصومت است (ما می‌خواهیم فصل خصومت تحقّق پیدا کند، وقتی قاضی حکم داد و خصومت فیصله پیدا کرد دیگر حرف فاضل اصفهانی جا ندارد) و شاید برای همین (که بقای خصم بر حجّتش منافات دارد با قضایی که فصل خصومت است) است که ظاهر مصنّف و غیر مصنّف اعتبار و اشتراط دعوای خصم است وجود جارح را در مهلت دادن (شرط کردند که باید ادعا کند که جارح وجود دارد و احتمال به درد نمی‌خورد) پس اگر اراده کند خصم (مدّعی‌علیه) مهلت دادن را در این هنگام (اعتبار و اشتراط دعوای خصم در وجود جارح در انظار) بخاطر احتمال حصول جارح، مهلت داده نمی‌شود (اینکه مدّعی‌علیه بگوید احتمال می‌دهم جارحی داشته باشد این کافی نیست بلکه با قاطعیّت باید بگوید منتها مهلت می‌گیرد. و این (مهلت ندادن) نمی‌باشد مگر برای تحقّق میزان قضا (که وجود بیّنه باشد در ما نحن فیه) این مطالب کلّش در بیّنه جرح است امّا بیّنه دعوا (همان بیّنه مدّعی) در غیر جرح پس به زودی می‌شنوی کلام و بحث را در آن ان شاء الله.

و كيف كان فان تعذّر الجرح مدّة الإنظار حكم عليه بعد سؤال المدّعي أو مطلقاً كما عرفت، لكن عن المبسوط[3] استحبّ أن يقول للمدعى عليه: قد ادعى عليك كذا و شهد به عليك كذا و كذا و أنظرتك جرح الشهود فلم تفعل فها أنا ذا أحكم عليك ليتبيّن أنّه حكم‌ بحق، و الأمر سهل.

به هر حال (هر نظری داشته باشیم که یا مهلت داده شود زمان مشخصی یا به اندازه سه روز یا طبق نظر فاضل اصفهانی که بعد از حکم هم مدّعی‌علیه بتواند جرح را انجام دهد) اگر جرح شهود در مهلتی که داده شده است متعذّر بود، قاضی بر خصم (که مدّعی‌علیه باشد) حکم می‌کند بعد از سوال و درخواست مدّعی یا مطلقاً (محقق حلّی درخواست مدّعی را شرط می‌دانند ولی محقّق نجفی مطلق می‌دانند و نیاز به درخواست مدّعی نیست) لکن از مبسوط هست که می‌گویند: مستحب است قاضی به مدّعی‌علیه بگوید: «فلانی بر علیه تو ادّعا به فلان شیء کرده است و گواه داده است بر تو فلانی و فلانی را (یعنی نیاز به دو گواه داریم) و مهلت دادم به تو برای جرح شهود و انجام ندادی پس من هم الآن بر تو حکم می‌کنم» تا بیان کند قاضی این را که حکم به حق کرده است (یعنی می‌خواهد اتمام حجّت کند با مدّعی‌علیه که من به تو فرصت هم دادم و تو انجام ندادی و حالا حکم صادر می‌کنم).

بحث جدید:

لا استحلاف للمدّعي مع البیّنة و مستثنیاته:

برای مدّعی نیست که کنار بیّنه قسم بخورد ولی استثنائاتی است که مدّعی در کنار بیّنه باید قسم هم بخورد، پس این گونه نیست که «البیّنة علی المدّعي و الیمین علی من أنکر» همیشه این گونه باشد بلکه تنها قاعده اولی این است و استثنائاتی دارد.

و لا يستحلف المدّعي مع البيّنة القابلة لإثبات الحق بلا خلاف فيه بيننا[4] ، بل الإجماع بقسميه عليه، مضافاً إلى‌ خبر محمّد بن مسلم[5] «سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع عَنِ الرَّجُلِ يُقِيمُ الْبَيِّنَةَ عَلَى حَقِّهِ هَلْ عَلَيْهِ أَنْ يُسْتَحْلَفَ قَالَ لَا».

و قسم داده نمی‌شود مدّعی با بیّنه البته بیّنه‌ای که قابلیت اثبات حق را داشته باشد بدون خلافی در این مطلب بین ما (علمای شیعه) بلکه اجماع با هر دو قسمش بر این مطلب است چه اجماع منقول و چه محصّل، علاوه بر خبر محمد بن مسلم (که مرسل و ضعیف است، علی بن ابراهیم عن ابیه عن بعض اصحابه عن عاصم بن حمید عن محمّد بن مسلم که مشکل عن بعض اصحابه هست که خبر را مرسل می‌کند): از امام باقر (علیه‌السلام) کردم درباره مردی که اقامه بیّنه کرده است بر حقّ خودش، آیا بر او هست که قسم داده شود؟ حضرت گفتند نه.

و خبر أبي العبّاس[6] عن أبي عبد الله (عليه‌السلام) «إِذَا أَقَامَ الرَّجُلُ الْبَيِّنَةَ عَلَى حَقِّهِ فَلَيْسَ عَلَيْهِ يَمِينٌ»‌ خلافاً لبعض العامّة[7] و إن وافقه ما في‌ الخبر[8] [9] من وصية علي (عليه السلام) لشريح «و ردّ اليمين على المدّعي مع بيّنة، فإنّ ذلك أجلى للعمى و أثبت للقضاء»‌.

و علاوه بر آن خبر ابی العباس (که مسند و ضعیف است): وقتی که مردی بیّنه‌ای بر حق خودش اقامه کند پس بر او یمین نیست، البته خلافاً لبعض العامّة (که این را قبول ندارند). اگر چه موافق آن (جواز استحلاف) است آنچه در خبر هست از وصیت امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) به شریح که فرمودند: «ردّ کند قسم را به مدّعی با بیّنه و این (ردّ یمین به مدّعی) روشن کننده‌تر است».

سند روایت:

علی بن ابراهیم عن ابیه عن الحسن به محبوب عن عمرو بن ابی المقدام عن ابیه عن سلمة بن کهیل قال سمعت علیا علیه السلام یقول لشریح. این روایت مسند و ضعیف است. علی بن ابراهیم امامی ثقه است، پدرش مختلف فیه و هو امامي ثقة علی الأقوی، حسن بن المحبوب السرّاد امامي ثقة من أصحاب الإجماع علی قول، عمرو بن أبی المقدام که همان عمرو بن ثابت است که مختلف فیه و هو امامي ثقة ظاهراً و سلمة بن کهیل امامي ثقة. مشکلی که هست «عن ابیه» که بعد از عمرو بن ابی المقدام است، که ثابت بن هرمز است زیديّ بطريّ لم تثبت وثاقته و سند ضعیف است.

اشکال محقّق نجفی بر روایت وصیّت امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) به شریح:

لكنه ضعيف قاصر عن معارضة ما عرفت، بل يمكن حمله على ما تسمعه من الصور المستثناة أو على ضرب من الندب مع رضا المدّعي و طلب المدعي عليه أو غير ذلك، على أنّ المرويّ عن أمير المؤمنين (عليه‌السلام)[10] أنّه اشترط على شريح أن لا ينفذ قضاءًا إلّا بحضرته.

لکن این خبر ضعیف است و قاصر است و توانایی معارضه با آنچه شناختی (خبر محمّد بن مسلم و خبر أبي العباس) را ندارد، بلکه ممکن حمل خبر اخیر بر آنچه می‌شنوی آنرا که بیان باشد از صوری که استثناء شده است (که علاوه بر بیّنه، یمین هم باید داشته باشد) یا بر قسمی از استحباب با رضایت مدّعی به یمین و طلب مدّعی‌علیه یا غیر این موارد علاوه بر اینکه مروی از امیرالمؤمنین علی (علیه‌السلام) این است که شرط کردند بر شریح که حکمی را نافذ نکند و صادر نکند مگر با حضور امیرالمؤمنین (علیه‌السلام).

و على كلّ حال فلا ريب في الحكم المزبور إلّا أن تكون الشهادة على ميّت فيستحلف على بقاء الحقّ في ذمّته استظهاراً

استثنای اول:

به هر حال شکی نیست در حکم مزبور (عدم استحلاف مدّعی مع البیّنة) مگر اینکه شهادت بر میّت باشد (تا حالا شهادت بر ضدّ زنده بود و استحلاف بر او نداشتیم. شهادت به این صورت است که: «أن یدّعي علیه بعد الموت بدین أو مطلقاً کما هو مذهب الأکثر» بعضی گفته‌اند: باید ادّعا به دین داشته باشد اما بعضی دیگر مطلق گفته‌اند اعم از دین و عین و حق و مانند آن که بعداً بحثش مفصّل خواهد آمد) پس قسم داده می‌شود مدّعی (مع بیّنته) بر بقای حق در ذمّه میّت استظهاراً.

توضیح قید استظهاراً:

در توضیح این استظهاراً بحث است. بعضی بعد از استظهاراً گفته‌اند «لا إثباتاً»[11] یعنی برای کسب اطّلاع. وجه استظهار را فاضل مقداد این گونه بیان کرده است[12] : «وجه الاستظهار احتمال أن يكون المدّعي قد استوفى ما له أو أبرأ منه و لم يعلم الشهود فيستظهر الحاكم باليمين» احتمال دارد که مدّعی استیفا شده باشد آنچه برای اوست یا مدّعی ابرا کرده باشد و حال اینکه شهود از آن استیفا و ابراء و اسقاط حق خبر نداشته باشند فقط می‌دانند چیزی به مدّعی‌علیه داده است و از بعدش خبر ندارند؛ پس استظهار و کسب اطلاع می‌کند حاکم با یمین. در کشف اللثام[13] هم همین نکته را گفته‌اند در مورد استظهار: «اذ ربّما برات ذمته باداء او ابراء» ذمّه مدّعی‌علیه بریء شده باشد با ادا یا با ابراء و اسقاط حق و شهود خبر نداشته باشند).

ادامه ترجمه جواهر الکلام:

لازماً في الإثبات بالبيّنة بلا خلاف أجده فيه بين من تعرّض له، كما اعترف به غير واحد[14] ، بل في الروضة[15] هو موضع وفاق، و في المسالك تارةً[16] نسبه إلى الشهرة من غير ظهور مخالف، و أخرى[17] إلى الاتفاق، لكن ظاهره أخيراً[18] الشك في الإجماع، بل لم تصدر الوسوسة في ذلك إلّا منه، و تبعه الأردبيليّ[19] (رحمه‌الله).

این استظهار لازم است در اثبات با بیّنه (اگر بخواهیم اثبات کنیم در کنار بیّنه، یمین هم باشد) بدون خلافی که من پیدا کرده باشم در این مطلب (همین استثناء) بین کسانی که متعرض آن (شهادت بر میّت) شده‌اند همانطور که اعتراف کرده است به آن عدم خلاف چندین نفر، بلکه شهید ثانی در روضه گفته‌اند این (عدم استحلاف المدّعی مع البیّنه الا أن تکون الشهادة علی المیّت) موضع وفاق است و در مسالک نسبت داده این این مطلب را یک بار به شهرت بدون ظهور مخالف و دیگر بار نسبت به اتفاق داده اند. لکن ظاهر خود مسالک أخیراً شک در اجماع است بلکه صادر نشده است وسوسه در این اجماع مگر از شهید ثانی و تبعیت کرده است از شهید ثانی محقّق اردبیلی در وسوسه در اجما

نعم قد خلت عنه كثير من كتب القدماء كالمقنعة و الانتصار و النهاية و الخلاف و الوسيلة و الكافي و المراسم و الغنية و السرائر و جامع الشرائع، بل قيل[20] لم يصرّح به أحد قبل المصنّف غير الشيخ[21] .

بله بسیاری از کتابهای قدما خالی از این مطلب است؛ مانند: مقنعه شیخ مفید، انتصار سیّد مرتضی، نهایه شیخ طوسی، خلاف شیخ طوسی، وسیله ابن حمزه طوسی، کافی حلبی، مراسم سلّار، غنیه ابن زهره و سرائر ابن ادریس و جامع الشرایع ابن فهد حلّی، بلکه گفته شده است که تصریح نکرده است به این مطلب احدی قبل از مصنّف (محقّق حلی) غیر از شیخ طوسی و صدوق.

اشکال استاد به صاحب مفتاح الکرامة و صاحب جواهر:

هم به سید جواد عاملی و هم به محقق نجفی اشکال وارد است. فقط شیخ طوسی آن را نقل کرده است و گرنه نظر ایشان عدم استحلاف مدّعی با بیّنه است و تعبیرشان تعبیر أصح است حتّی در مورد میّت هم تصریح کرده‌اند در نتیجه بیّنه کافی است، پس این که گفته‌اید لم یصرّح غیر از اینها، مگر اینطور بگوییم که منظورشان این باشد که این ها صرفاً این مطلب را آورده‌اند. با این همه ذکر نکردن‌ها این اجماع را از کجا بدست آوردید؟ یا جالب است شیخ طوسی آورده است و به صراحت اصح را مقابلش دانسته است.

إلّا أنّ ذلك غير قادح في تحصيل‌ الإجماع على بعض طرقه المقرّرة في الأصول، و لذا حكاه الصيمريّ[22] عليه هنا، فلا ريب في الاستدلال به بناءًا على حجيّة مثله.

الا اینکه آن (عدم تصریح قبل از مصنف و غیر از شیخ صدوق) خدشه‌ای در تحصیل اجماع بوجود نمی‌آورد بر طبق بعض طرق اجماعی که مقرّر شده است در اصول (ما اجماع آن طوری که قرص و محکم باشد و همه علما در آن باشند را مدّ نظر ندانیم و لازم ندانیم که علمای جمیع اعصار در آن باشند). و لذا (یعنی بخاطر غیر واضح بودن عدم تصریح قبل از مصنف و شیخ) حکایت کرده است اجماع را صیمری در غایه المرام ج4 ص233، بر این مطلب (عدم استحلاف الا بر میّت) پس شکی نیست در استدلال به این اجماع بنابر حجیّت مثل این اجماع (استاد: این چنین اجماعی را نمی‌توانیم به آن استدلال کنیم).

قوانین موجود نسبت به این مسأله:

ماده 278 قانون آیین دادرسی مدنی:

در دعوای بر میّت پس از اقامه بینه، سوگند خواهان نیز لازم است و درصورت امتناع از سوگند، حق وی ساقط می‌شود.

ماده ۲۷۹ قانون آیین دادرسی مدنی:

هرگاه خواهان در دعوای بر میت، وارث صاحب حق باشد و بر اثبات ادعای خود اقامه بینه کند علاوه بر آن باید ادای سوگند نماید. در صورت عدم اتیان سوگند حق مورد ادعا ساقط خواهد شد.

تبصره ۱ - در صورت تعدد وراث هریک نسبت به سهم خود باید ادای سوگند نمایند چنانچه بعضی ادای سوگند نموده و بعضی نکول کنند ادعا نسبت به کسانی که ادای سوگند کرده ثابت ونسبت به نکول کنندگان ساقط خواهد شد.

تبصره ۲ - چنانچه وراث خوانده متعدد باشند و خواهان شخص دیگری باشد پس از اقامه بینه توسط خواهان ادای یک سوگند کفایت می‌کند.

على أنّ الأصل في ذلك‌ قويّ عبد الرحمن بن أبي عبد الله (البصري)[23] - الذي رواه المحمّدون الثلاثة المنجبر بما عرفت- قال: «قلت للشيخ ]يعني موسى ابن جعفر (عليهما السلام)[- كما عن الفقيه[24] - أخبرني عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون له بيّنة بما له. قال: فيمين المدعى عليه، فان حلف فلا حق له، و إن لم يحلف فعليه»- كما في الكافي و التهذيب[25] ، و أبدل في الفقيه قوله: «و إن لم» إلى آخره بقوله: «و إن رد اليمين على المدعى فلم يحلف فلا حق له»‌.

علاوه بر اینکه اصل در این مطلب (در صورتی که شهادت بر میّت باشد مدّعی علاوه بر بیّنه باید قسم هم بخورد) خبر قوی (از حیث سند) داریم از عبدالرحمن بن ابی عبدالله که روایت کرده‌اند آن را محمّدون ثلاثة (محمد کلینی، محمد صدوق و محمد طوسی) که جبران شده به آنچه شناختی (استاد: وقتی سند درست باشد نیاز به انجبار ندارد که در صفحه 176 این کتاب توضیح دادیم که روایت مسند است صحیح ظاهراً. به امام کاظم علیه السلام عرض کردم - همانطور که در فقیه هست- خبر کن مرا از مردی که ادّعا کرده نزد مردی درباره حقّی پس نیست برای شخص مدّعی بینه ای نسبت به آنچه برای مدّعی است، گفتند مدعی علیه قسم بخورد. پس اگر مدعی علیه قسم خورد دیگر حقی برای مدعی نیست و اگر مدّعی‌علیه قسم نخورد به ضررش خواهد بود همانطور که در کافی و تهذیب. شیخ صدوق در فقیه به جای «و ان لم یحلف ...» گفته‌اند: «و ان ردّ الیمین علی المدّعي فلم یحلف فلا حقّ له»، اگر منکر ردّ یمین کرد بر مدّعی و مدّعی قسم نخورد پس حقّی برای مدعی نخواهد بود.

ادامه روایت:

... فان كان المطلوب بالحقّ قد مات فأقيمت عليه البيّنة فعلى المدّعي اليمين بالله الذي لا إله إلا هو لقد مات فلان و أنّ حقّه لعليه، فإن حلف و إلّا فلا حقّ له، لأنّا لا ندري لعلّه قد أوفاه ببيّنة لا نعلم موضعها أو بغير بيّنة قبل الموت، فمن ثَمّ صارت عليه اليمين مع البيّنة، فإن ادّعى و لا بيّنة فلا حقّ له، لأنّ المدّعى‌عليه ليس بحيّ، و لو كان حيّاً لألزم اليمين أو الحقّ أو يردّ اليمين عليه فمن ثمّ لم يثبت له الحق».

و اگر مطلوب یعنی مدّعی‌علیه مُرد و بر ضدّ او بیّنه اقامه شد، پس بر مدّعی است که قسم بخورد به خدایی که غیر از او خدایی نیست که فلانی مرده است و حقّ مدّعی بر میّت است پس اگر مدّعی قسم بخورد و الا اگر قسم نخورد حقی برایش نخواهد چون ما نمی‌دانیم شاید میّت وفا کرده باشد آن حق را با بیّنه ای که ما نمی‌دانیم موضع و جایگاه بیّنه را یا ممکن است با غیر بیّنه قبل از مرگ وفای به حق کرده باشد و این مدّعی حقی به گردنش نداشته باشد پس از این جهت (که شاید او وفا کرده باشد) بر مدّعی است که قسم بخورد با بیّنه. پس اگر ادّعا کند مدّعی بدون بیّنه پس حقی برای مدّعی نخواهد بود چون مدّعی‌علیه زنده نیست که از او بخواهیم قسم بخورد یا نکول کند، و لو کان اگر مدّعی‌علیه زنده باشد ملزم می‌وشد به قسم یا حق (حق مدعی را بدهد یا رد کند یمین را بر مدّعی پس از این جهت ثابت نمی‌شود برای مدّعی حق.