درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع:قضا /احکام دعوا /جواز و عدم جواز احضار بیّنه/درخواست بیّنه از طرف حاکم؛ جرح بیّنه توسّط منکر

جواز و عدم جواز احضار بیّنه از طرف حاکم:

بحث در این است که اگر مدّعی بیّنه داشته باشد آیا حاکم به او می‌تواند بگوید آنها را احضار کن به دادگاه یا نمی‌تواند؟ سه قول وجود دارد. قول اوّل می‌گوید حاکم چنین اختیاری ندارد و برای او جایز نیست که به مدّعی دستور دهد به احضار بیّنه خودش. دلیل هم این است که حق برای مدّعی است اگر خواست می‌آورد و اگر نه نمی‌آورد.گاهی نیّتی که مدّعی دارد این است که اراده قسم کرده است؛ چون ممکن است ردّ یمین تحقّق بگیرد و قسم بخورد. قول دوم می‌گوید جایز است این کار را انجام دهد چون اصل این است که فصل خصومت بدست حاکم است و ریاست دادگاه با اوست و چنین حقّی را می‌توانیم برای او قرار دهیم.

قول سوم تفصیل است بین اینکه حاکم علم دارد به اینکه مدّعی مقام بیّنه را می‌شناسد و باید الآن عملیاتی کند آن را، یا اینکه جهل دارد. اگر علم دارد بگوییم عدم جواز ولی اگر جهل دارد بگوییم جایز است بر حاکم.

عنوان بحث: قول الحاکم للمدّعي «أحضر بیّنتك»

و لو كان للمدعي بيّنة لم يقل الحاكم أحضرها بمعنى عدم جواز ذلك له، كما عن المبسوط[1] [2] و المهذّب[3] و السرائر[4] لأنّ الحقّ له إن شاء جاء به و إلا فلا، إذ قد يريد اليمين. و قيل كما عن الشيخين[5] [6] و الديلمي[7] و الحلبي[8] و القاضي[9] في أحد قوليه يجوز له ذلك بل في الرياض[10] نسبته إلى أكثر المتأخّرين، بل في المسالك[11] إلى أكثر أصحابنا، للأصل بعد فرض كون المراد من الأمر الإذن و الاعلام لا الوجوب و الإلزام و هو حسن.

اگر برای مدّعی بیّنه باشد (در جواز و عدم جواز احضار سه قول است، قول اوّل): نگوید حاکم احضار کن بیّنه را، به معنای عدم جواز آن (گفتن أحضرها) همان که از مبسوط شیخ طوسی و مهذّب قاضی ابن برّاج و سرائر ابن ادریس حلّی هست، (چرا جایز نیست؟) چون حق برای مدّعی است اگر بخواهد حقّش را استیفاء می‌کند و اگر نخواهد نمی‌آورد؛ چون گاهی مدّعی اراده کرده قسم را (بعد از ردّ یمین). (قول دوم): و گفته شده همانطور که از شیخین و دیلمی و حلبی و قاضی براج در یکی از دو قولش (بنابر مختلف) نقل است که گفته‌اند جایز است برای حاکم گفتن «أحضر» بلکه در ریاض نسبت داده‌اند جواز را به اکثر متأخّرین و بلکه در مسالک به اکثر اصحاب نسبت داده‌اند دلیل جواز چیست؟ اصل این است که حاکم چنین اختیاری دارد چون فصلت خصومت به دست اوست و ریاست دادگاه با اوست. بعد از فرض این که مراد از امر (به أحضر) اذن اعلام باشد (و آگاهی دادن به اینکه تو حقّ اقامه بیّنه داری)، نه وجوب و الزام. و این جواز حسن است.

اشکال استاد به محقّق حلّی:

محقّق حلّی قول دوم را با «قیل» که اشعار به ضعف دارد بیان کرده‌اند اما در پایان می‌گویند «و هو حسن»، و این صحیح نیست بلکه باید می‌گفتند و قال بعض.

و لكن في القواعد[12] و المختلف[13] و الدروس[14] التفصيل بين علم الحاكم بمعرفة المدّعي بكون المقام مقام بينة فالأول؛ و جهله بذلك فالثاني، و الأولى حمل القول الأوّل على إرادة الوجوب من الأمر على وجه الإلزام به، كما هو مفاد دليله، و لا ريب في عدم جواز ذلك، ضرورة عدم وجوبه عليه، لإمكان إرادته اليمين، بل له إسقاط الدعوى من أصلها، و الثاني على إرادة الجواز و الاعلام من الأمر، و لا ريب في جوازه، للأصل و غيره، و بذلك يكون النزاع لفظيّاً.

(قول سوم): و لکن (نظر) مرحوم علامه حلّی در قواعد و مختلف و شهید اول در دروس، تفصیل است بین علم حاکم به دانستن مدّعی به اینکه مقام، مقامِ بیّنه است (که در این صورت) اوّل (یعنی: عدم جواز) است؛ و بین جهل حاکم به دانستن مدّعی (که در این صورت) دوم (جواز) است، و اولی حمل قول اول (عدم جواز) است بر اراده وجوب از امر (أحضرها) بر وجه الزام به احضار (نه بر وجه اعلام و آگاهی دادن) همانطور که این وجوب، مفاد دلیل مطلب (لأنّ الحقّ له) است و شکّی نیست در عدم جواز آن (امر به احضار وجوباً)؛ چون ضروری است عدم وجوب احضار بیّنه بر مدّعی، چون امکان دارد مدّعی اراده قسم کرده باشد بلکه برای مدّعی هست که از اساس از ادّعایش دست بردارد و (اولی است حمل) دوم (عدم جواز) بر اراده جواز و اعلام از امر (به احضار) و شکّی نیست در جواز اعلام بخاطر اصل (اصالة الإباحة یا اصل جواز اعلام بر قاضی، اگر این حق را به او ندهیم فرق جایگاه او با بقیه چیست؟) و غیر اصل (مثل سیره یا عرف یا بنای عقلاء: متعارف و سیره بر این است که قاضی به جهت اعلام و آگاهی دادن به مدّعی، بگوید اگر بیّنه داری بیاور) و با این (توضیح مذکور) نزاع بین قول اول و دوم لفظی می‌شود.

بل منه أيضاً يعلم ما في التفصيل الذي مرجعه إلى بيان أصل الحكم شرعاً، و هو لا مدخليّة له فيما نحن فيه، كما لا مدخليّة في أصل بيان الحاكم الحكم بأنّ على المدّعي البيّنة و على المنكر اليمين و نحو ذلك مما هو بيان و تعرّف لميزان القضاء المقرّر شرعاً، و هو واضح.

بلکه از آن (توضیح مذکور) همچنین دانسته می‌شود اشکالی که در تفصیل است که مرجع آن تفصیل به بیان اصل حکم است شرعاً و آن (بیان اصل حکم شرعاً) هیچ مدخلیّتی در ما نحن فیه ندارد همانطور که مدخلیّتی ندارد در اصل بیان حاکم حکم را، به اینکه بر مدّعی بیّنه هست و بر منکر یمین هست و مانند آن از چیزهایی که بیان و شناختن میزان قضای مقرّر است شرعاً (طبق مبانی شرعی بیان شده است) و این مطلب (لا مدخلیّة) واضح است.

دفع شبهه (از طرف استاد): ممکن است گمان شود که بحثی که امروز گفته شد با بحث صفحه 169 منافات داشته باشد. در صفحه 169 گفته بودند: «و أما الجواب ب‌ الإنكار ف‌ هو إذا قال مثلا لا حق له علي، فان كان المدعي يعلم أنه موضع المطالبة بالبينة فالحاكم العالم بحاله بالخيار، إن شاء قال للمدعي: أ لك بينة؟ و إن شاء سكت للأصل و غيره»[15] این دو بحث خیلی شبیه هم است ولی دو چیز است و منافاتی با هم ندارد. چرا؟ چون آنجا بعد از جواب مدّعی‌علیه به انکار بحث می‌شود و اینجا ربطی به جواب مدّعی‌علیه ندارد و در آنجا به علم و جهل مدّعی کار داشت و در اینجا به علم و جهل حاکم کار دارد لذا ایشان اشتباه نکرده و بحث در جای خودش قرار گرفته است.

بحث جدید: سؤال الحاکم البیّنة بالتماس المدّعي

بحث قبلی این بود که اگر مدّعی بیّنه دارد آیا حاکم می‌تواند به مدّعی بگوید که بیّنه را احضار کن، اما الآن بحث این است که بیّنه در محکمه حاضر شده است، آیا حاکم می‌تواند بدون درخواست مدّعی از آنها سوال کند؟ اینجا می‌گویند نمی‌تواند، چون این حقّ مدعی است همانطور که اصل بیّنه آوردن حقّ مدّعی بود، سؤال‌کردن از آنها هم حقّ اوست و باید با درخواست خود مدّعی، حاکم سوال کند و اذن مدّعی لازم است.

و كيف كان ف‌مع حضورها ففي المتن و غيره[16] لا يسألها الحاكم ما لم يلتمس المدّعي لأنّه حقّه، فلا يتصرّف فيه من غير إذنه، و إن كان يكفي في سؤاله أن يقول إذا أحضرها: هذه بيّنتي أو شهودي أو نحوهما، بل قد يقال بالاكتفاء بشاهد الحال، بل قد يقال: إنّ ذلك حقّ للحاكم، فلا يتوقّف على الإذن مطلقاً كي يحتاج إلى الدلالة عليه بشاهد الحال و نحوه.

و به هر حال (هر کدام از این سه قول را قائل شویم) پس با حضور بیّنه پس در متن شرایع و غیر آن (آمده است که) سؤال نکند حاکم از بیّنه مادامی که مدّعی درخواست نکرده باشد(چرا؟)؛ چون آن سوال از بیّنه حقّ مدعی است پس تصرّف نمی‌شود در حقّ مدّعی بدون اذن مدّعی. اگر چه کافی است در درخواست مدّعی هنگامی که احضار کرد بیّنه را، اینکه بگوید: «هذه بیّنتي و هذه شهودي» و مانند آنها، بلکه گاهی گفته می‌شود (که اکتفا می‌شود) به شاهد حال (یعنی نیازی به درخواست لفظی نیست، همین که بیّنه را آورده در محکمه هدفش این بوده که پیش قاضی شهادت بدهند) بلکه گاهی گفته می‌شود که آن (سوال از شهود و بیّنه) حق حاکم است پس متوقف نمی‌باشد بر اذن مدّعی مطلقاً (چه مدّعی درخواست کند و چه نکند) تا احتیاج باشد به دلالت بر اذن مدّعی به شاهد حال و مانند آن (این حق حاکم است و نیازی به شاهد حال و چیز دیگری نیست بلکه از اختیارات حاکم است).

و على كلّ حال فإذا أراد سؤالها ففي القواعد[17] «قال: من كانت عنده شهادة فليذكر إن شاء، و لا يقول لهما اشهدا» و لعلّه لأنّه أمر لهما بالشهادة و قد لا تكون عندهما شهادة، و ربّما توهّما بذلك أنّ عليهما الشهادة و إن لم يعيّن (استاد: جاء في بعض النسخ «لم یعلما» کما في کشف اللثام [18] و هذه النسخة أولی ممّا في المتن) نعم له أن يقول: من كانت عنده شهادة فليشهد و لا يكتم شهادته و نحو ذلك، لأنّه أمر بالواجب و نهي عن المحرّم، و فيه: أنّ مثل ذلك خطاب عرفيّ يراد منه الشهادة و إن كانت عندهما، و احتمال توهّمهما لا يقدح بعد فرض ظهور الخطاب في ذلك، كما هو واضح.

و به هر حال (چه بگوییم سوال از بیّنه از طرف حاکم نیاز به درخواست مدّعی دارد یا ندارد یا شاهد حال کافی هست یا نیست یا حق حاکم بدانیم یا نه) پس هنگامی که اراده کند قاضی سوال از بیّنه را پس در قواعد آمده است که قاضی بگوید: «کسی که نزد او شهادت است ذکر کند اگر می‌خواهد» و نگوید «إشهدا» و شاید (اینکه می‌گوییم نباید بگوید «إشهدا») دلیلش این باشد که این «إشهدا» امری است به این دو شاهد به شهادت و حال آنکه گاهی نزد این دو شاهد اصلاً شهادتی نیست (چیزی ندیدند بلکه فقط به عنوان مطّلع آمده آورده شده‌اند) و چه بسا این دو شاهد توهّم کرده‌اند به سبب آن (احضاری که شده‌اند) که برای آنها حقّ شهادت دادن است اگر چه علم به حال و وضعیت ندارند (کسی که شهادت ندارد و ندیده است، بعضی اوقات افراد را به عنوان مطّلع آورده‌اند نه شاهد) بله برای قاضی است اینکه بگوید «کسی که نزد او شهادت است پس باید شهادت بدهد و کتمان نکند شهادتش را» و مانند آن (دلیل بر جواز گفتن قاضی) برای اینکه این کلام امر است به واجب (شهادت) و نهی است از حرام (کتمان شهادت). و در این (تعلیل بالا که گفته بود لأنّه امر لهما بالشهادة و ...) اشکال است: چون مثل «إشهدا» خطاب عرفی است که اراده می‌شود از آن شهادت اگر چه شهادت نزد آن دو شاهد هست و احتمال توهّم آن دو شاهد ضرری وارد نمی‌کند بعد از فرض ظهور خطاب در آن (که شهادت نزد آن دو شاهد است، حالا موارد استثنایی پیدا کردید که شاهد نبود و مطلع بود، غالباً که این افراد را می‌آورند از قبل به آنها هم چه بسا اطلاع داده می‌شود که برای چه دارند به محکمه احضار می‌شوند، یک وقت هم می‌گوید من چیزی ندیدم گاهی شاهد به کذب می‌شود و یک وقت هست که تنها در جریان است و از آدم های مطمئن شنیده است لذا به عنوان مطلّع به محکمه می‌آید) کما اینکه واضح است.

و مع الإقامة بالشهادة قيل[19] لا يحكم إلّا بمسألة المدّعي أيضاً لأنّ ذلك حقّ له، و ربّما كان له غرض في عدم الحكم، و لو فرض جهل المدّعي بتوقّف حكم الحاكم على طلبه، بيّنه له، لكن قد يقال: إنّ له الحكم و إن لم يسأله المدّعي، لأنّ ذلك منصبه و وظيفته كما عرفته فيما سبق، و مفروض المسألة عدم رفع يد المدّعي عن دعواه، و لكن لم يخطر في باله الإذن و لو لجهل أو غفلة، و حينئذٍ فلا ريب في اقتضاء إطلاق الأمر[20] بالحكم بين الناس عدم التوقّف على الإذن كما هو واضح.

و با اقامه شهادت گفته شده که حکم نمی‌کند قاضی مگر با درخواست مدّعی همچنین (مانند سوال از بیّنه که باید با درخواست مدّعی باشد) چرا که آن (درخواست حکم) حقّ مدّعی است و چه بسا برای مدّعی است غرض در عدم حکم (می‌خواهد که حکم صادر نشود) و اگر فرض شود جهل مدّعی به توقّف داشتن حکم حاکم بر طلب آن مدّعی، بیان کند قاضی آن (توقّف) را، لکن گاهی گفته می‌شود به اینکه برای قاضی است که حکم کند اگر چه مدّعی درخواست نکند حکم را چرا؟ برای اینکه آن (حکم کردن) منصب و وظیفه قاضی است همانطور که شناختی در گذشته. و مفروض مسأله عدم دست برداشتن مدّعی است از دعوای خودش و لکن خطور نکرده است در ذهن مدّعی إذن (که باید اذن بدهد یا نه) ولو بخاطر جهل یا غفلت مدّعی باشد. و در این هنگام (که به ذهن خطور نکرده است) شکی نیست در اقتضا داشتن اطلاق امر خدا به حکم به مردم، عدم توقف (حکم را) بر اذن مدّعی (مثل آیه ش ریفه اذا حکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل کجا دارد که اذن مدّعی می‌خواهد؟ اطلاق دارد و چنین قیدی در آن وجود ندارد).

عنوان جدید: حقّ المنکر في جرح البیّنة

و على كلّ حال ف‌ بعد أن يعرف عدالة البينة على‌ وجه تكون صالحةً لإثبات الدعوى يقول للخصم هل عندك جرح؟ و في وجوب ذلك إشكال فإن قال: نعم و سأل الانظار في إثباته أنظره لإمكان صدقه، و ل‌قول علي (عليه‌السلام) لشريح[21] : «و اجعل لمن ادّعى شهوداً غیّباً أمداً بينهما، فإن أحضرهم أخذت له بحقّه و إن لم يحضرهم أوجبت عليه القضية»‌ إلّا أنّه- كما ترى- لا تعيين فيه لمدّة الانظار التي قدّرها في المبسوط[22] و غيره[23] [24] ثلاثاً بل لا أجد فيه خلافاً بينهم من دون تفصيل بين بعد المسافة و قربها، مع أنّ ظاهر المرسل المزبور كون الأمد بحيث يمكن إتيان البيّنة فيه، كما هو ظاهر النافع.

و به هر حال (چه قائل شویم که حکم حاکم نیاز به درخواست مدّعی دارد یا ندارد) بعد از اینکه قاضی عدالت بیّنه را شناخت بر وجهی که آن بیّنه صلاحیّت برای اثبات دعوا داشته باشد (ممکن است کسی بگوید وقتی بیّنه عادل است چرا قید صلاحیّت را آورده‌اند؟ چون یک موقع هست که بیّنه با اینکه عادل است اما دچار فراموشی است و صلاحیّت ندارد) قاضی به خصم (مدّعی علیه) بگوید: آیا نزد تو جرح نسبت به شهود هست؟ و در وجوب این مطلب بر قاضی اشکال است. پس اگر مدّعی‌علیه بگوید بله و درخواست مهلت کند برای اثبات جرح، قاضی باید به او مهلت بدهد، (به چه دلیل؟ اوّلاً) به این دلیل که امکان دارد مدّعی‌علیه صادق باشد در جرحش، (و دلیل دوم) بخاطر قول امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) به شریح که فرمودند: «قرار بده برای شهود غایب یک وقتی بین مدّعی و منکر، (استاد: بعضی امداً را به معنای وقت معیّن گرفته‌اند که عرف هم همین را می‌گوید و بستگی به موارد فرق می‌کند) پس اگر مدّعی شهود را احضار کرد، حقّ مدّعی را بگیر و اگر احضار نکرد آن شهود را، حکم را بر او لازم کن» الا اینکه در این خبر تعیینی نیست برای مدّت انظار (چون به حسب افراد متفاوت است و به عهده قاضی می‌گذارند تا خودش معیّن کند) و مهلتی که مقدّر کرده است آن مهلت را شیخ طوسی در مبسوط و غیر ایشان، به مدّت سه روز. بلکه نیافتم در آن (مهلت‌دادن سه روز) خلافی بین فقها. (در ریاض[25] ج15 ص72 همین عدم خلاف آمده است) بدون تفصیلی بین دوری و نزدیکی مسافت با اینکه ظاهر مرسل مزبور (استاد: خبر علی (علیه‌السلام)، که قبلا در صفحه 69 توصیف روایت را آوردیم که گفتیم مسند است) این است که این امد به گونه‌ای باشد که ممکن باشد اتیان بیّنه در آن امد، (استاد: و این درست هم هست و علت اینکه معیّن نکرده‌اند چون به حسب افراد متفاوت است، چون شاید شهود در شهر دیگری باشند و رفت و آمد چندین روز طول بکشد) همانطور که این مطلب (اینکه امد به صورتی باشد که ممکن باشد اتیان بیّنه) ظاهر مختصر النافع است.

و احتمل في كشف اللثام[26] تنزيل الإطلاق المزبور من المصنّف و غيره على ما إذا لم يدّع بعد مسافة البيّنة بحيث لا تحضر في ثلاثة أيام، قال: «و إذا كان كذلك أنفذ الحاكم حكمه و الخصم على حجّته إذا أثبت الفسق».

و در کشف اللثام احتمال داده است تنزیلِ اطلاق مزبور (انظار ثلاثة أیّام) از محقّق حلّی و غیر ایشان را بر آنجا که ادّعا نکند مدّعی دوری مسافت بیّنه را به گونه‌ای که حاضر نمی‌شوند در سه روز، (فاضل اصفهانی) گفته است: «هنگامی که مطلب این چنین باشد (یعنی ادّعا نکند مدّعی بعد مسافت بیّنه را) صادر کند حاکم حکم خودش را و حال آنکه خصم (مدّعی علیه) بر حجّت خودش هست هنگامی که ثابت کند فسق شهود را.

اشکال استاد به فاضل اصفهانی: این چه حرفی است؟ وقتی حکم را صادر کند و پرونده خاتمه پیدا کند ولی هنوز مدّعی علیه می‌تواند فسق شهود را ثابت کند! درست این است که ایشان بگوید وقتی مطلب این گونه است به مدّعی‌علیه مهلت داده شود و اگر او نتوانست فسق را ثابت کند، آن گاه حاکم حکمش را صادر کند.