درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا /احکام دعوا/اعادۀ دعوا در مجلس دیگر و حکم نکول منکر

بحث درباره نکول از یمین مردوده بود. گفتند اگر مدّعی بعد از یمین مردوده نکول کند و بگوید قسم نمی‌خورم دعوای مدّعی ساقط می‌شود.

اعاده دعوا در مجلس دیگر و و تفصیل بین حکم حاکم بعد از نکول و عدم آن:

اشکال محقّق نجفی به شیخ طوسی و علّامه در مسأله:

أضعف منه (عدم سقوط الدعوی مع بیّنة المدّعي بعد نکوله عن الیمین) ما عن ظاهر المبسوط[1] و موضع من القواعد[2] من أنّ له إعادة الدعوى في غير المجلس و لو مع عدم البيّنة، و عن بعض التفصيل بين حكم الحاكم عليه بالنكول و عدمه فلا يطالب في الأوّل و يطالب في الثاني، إذ الجميع كما ترى بعد ما عرفت.

و ضعیف تر از مطلب بالا (مطلب بالا این بود که عدّه‌ای از فقها مثل ابوالصلاح حلبی و علّامه در تحریر و شهید اول در دروس و شهید ثانی در مسالک و فیض کاشانی در مفاتیح الشرایع قائل بودند به عدم سقوط دعوای مدّعی وقتی که بیّنه بیاورد؛ یعنی بعد از اینکه مدّعی نکول کرد از یمین به جای قسم بیّنه آورد، نظر آن بزرگواران این بود که این دعوای مدّعی ساقط نمی‌شود که محقّق نجفی قبول نکردند با تعبیری که آوردند من ذلک کلّه یعلم ما في المحکيّ عن المفید و ...) آن چیزی است که از ظاهر مبسوط است و جایی از قواعد الأحکام (که نظرشیخ طوسی و علّامه حلّی (رحمةالله‌علیهما) این است که:) برای مدّعی است اعادۀ دعوا در غیر مجلس اوّل، و لو با عدم بیّنه (بحث بالا این بود که مدّعی بیّنه بیاورد ولی اینجا می‌گویند که ولو بیّنه هم نیاورد می‌تواند اعادۀ دعوا کند حتّی در غیر مجلس) و از بعضی از علما (قائل معلوم نیست، در مفتاح الکرامة جلد25 صفحه 208 هم این تفصیل را گفته‌اند ولی گفته‌اند که قائلش معلوم نیست) تفصیل قائل شده‌اند بین حکم حاکم بر مدّعی بواسطۀ نکول از یمین، و عدم حکم حاکم؛ پس از مدّعی طلب بیّنه نمی‌شود در اوّلی (که حاکم بر او حکم کرده است بعد از نکول، اینجا طلب بیّنه نمی‌شود) و در دوّمی (در صورت عدم حکم حاکم ضدّ مدّعی با نکول) از مدّعی طلب بیّنه می‌شود. چرا شما به اینها اقوال اشکال می‌کنید؟ کما عرفت (یعنی شناختی که «لو نکل سقطت الدعوی» اگر نکول کرد دیگر دعوا ساقط است، دیگر معنا ندارد بگوییم بیّنه دارد بیّنه ندارد در این مجلس است یا در مجلس دیگر است، حاکم حکم کرده باشد یا نکرده باشد، همین که نکول کرد دعوا ساقط شده و پرونده را مختومه می‌کنیم).

مضافا إلى احتمال عدم البحث من أصله بعد فرض التماس المنكر الحكومة و قد حكم، فإنّه لا دعوى حينئذٍ، و لا وجه لإعادتها بعد انقطاعها، كما هو واضح، و مع عدم الحكم يتجه السماع مطلقاً.

علاوه بر اینکه احتمال عدم بحث است از اصل بحث بعد از فرض درخواست منکر حکومت را (به خصوص وقتی که نکول کرد. منکر قسم نخورده است و ردّ یمین کرده است به مدّعی و مدّعی هم نکول می‌کند، اینجا حکم باید صادر شود و کار تمام شود) و بعد از آن هم قاضی حکم کرد، چون دعوایی نیست در این هنگام (بعد از حکم حاکم) و وجهی برای اعادۀ دعوا نیست بعد از انقطاعش (وقتی فصل خصومت تحقّق پیدا کرده دیگر چه وجهی دارد که دعوا اعاده شود) همانطور که این مطلب واضحی است و با عدم حکم وجیه است شنیدن (دعوای جدید) مطلقاً (چه منکر درخواست حکم کرده باشد و چه نکرده باشد)

لكن قد يقال: المراد بيان أنّ حكم الحاكم يكون على هذا الوجه نحو حكومته على الغائب، و إن كان يرد عليه حينئذٍ: أنّ ظاهر أدلة المقام- بناءً على إرادة تعليم كيفية القضاء- اقتضاء كون القضاء من الحاكم في مثل هذا النظم من الدعوى بأنّه لا حقّ له و لا شي‌ء له بعد صدق إبائه عن الحلف مطلقاً من غير فرق بين المجلس و غيره، و وجود البيّنة و عدمها، و حكم الحاكم بنكوله و عدمه.

لکن گاهی گفته می‌شود که مراد بیان این است که حکم حاکم بر این وجه (یعنی بعد از التماس منکر برای صدور حکم و صدور حکم توسط حاکم) مثل حکومت حاکم است بر شخص غایب، اگر چه اشکال می‌شود بر این قول و آن اینکه: ظاهر ادلّۀ مقام (خصوصاً روایاتی که در باب یمین است)- البتّه بنا بر اراده تعلیم کیفیّت قضا (که یک بار دیگر هم تذکّر داده بودند آنجا که اشکال شده بود که «لکنّ التحقیق خلافه ضرورة کون المراد من هذه النصوص و ما شابهها تعلیم ما به یحکم الحاکم»[3] یعنی خواستند به حاکم یاد بدهند، تصوّر نکنید که خودشان مستقلّاً می‌توانند کار انجام دهند، اینجا با حکم حاکم است که این موارد تنفیذ می‌شود، سقوط دعوا تحقّق پیدا می‌کند، همانطور که آنجا تذکّر دادیم که مراد تعلیم است و اهل بیت علیهم السلام خواسته‌اند نوع قضاوت را به قضاة یاد بدهند، اینجا هم اشاره به همان مطلب دارد) اقتضا داشتن این که قضا از حاکم و حکم کردن از طرف حاکم در مثل این نحو از دعوا به این که حق نیست برای مدّعی نیست بعد از صدق اباء مدّعی از قسم خوردن مطلقاً (مطلقاً یعنی:) بدون فرق بین مجلس (فعلیِ دادگاه) و غیر آن مجلس (جلسه قبل هم اشاره کردیم که به مجلس و غیر مجلس کاری ندارد مگر اینکه تصریح به خلافش شده باشد) و بدون فرق بین وجود بیّنه و عدم بیّنه و بدون فرق بین حکم حاکم به نکول مدّعی و عدم حکم حاکم به نکول مدّعی (فرقی بین اینها نیست، آن چیزی که اینجا موضوعیّت دارد خودداری کردن مدّعی است از قسم خوردن و همین باعث سقوط دعوا می‌شود. تنها چیزی که اینجا اهمیّت دارد مسألۀ نکول و امتناع مدّعی است بعد از یمین مردوده از قسم خوردن).

و على كلّ حال فقد بان لك ضعف الأقوال المزبورة التي لا أثر لها في شي‌ء من النصوص، بل ظاهرها خلافها بعد الإغضاء عن المراد بالمجلس الظاهر في محلّ الدعوى، و يحتمل إرادة إنشاء الدعوى الأولی و هما معاً كما ترى، و كذا التفصيل بالبيّنة و عدمها و غيره ممّا سمعت الذي‌ هو مجرّد اقتراح في النصوص بلا شاهد، بل لعلّ التأمّل الجيّد يشهد بخلافه، و من الغريب تصريح بعضهم[4] بأنّ عدم الحلف من المدّعي بعد الردّ كيمين المنكر في الحكم ثمّ الحكم بعد ذلك بسماع البيّنة في ذلك المجلس أو مطلقاً، فلاحظ و تأمل.

به هر حال (چه از کسانی باشیم که بگوید با صرف نکول مدّعی از یمین دعوایش ساقط می‌شود و چه قید بزنیم به این مجلس و مجلس دیگر، با بیّنه بی بیّنه، با حکم حاکم و بدون حاکم) پس آشکار شد برای تو ضعف اقوال مزبوره (که از ابوالصلاح و علّامه و شیخ طوسی و ... نقل شد) که اثری برای اقوال مزبوره در چیزی از نصوص نیست (در نصوص اگر بچرخید هیچ کدام از این قید و قیود وجود ندارد یعنی از حیث ادلّۀ نقلیّه اینها قابل دفاع نیستند) بلکه ظاهر این نصوص و روایات خلاف این اقوال است بعد از چشم پوشی از مراد به مجلسی که ظاهر است در محلّ دعوا (وقتی فقها می‌گویند «مجلس» متبادر به ذهن همان جلسۀ اوّلی است که دادگاه تشکیل شده است) و احتمال دارد ارادۀ انشای دعوای اوّل (عبارت «مجلس» در روایات نیامده است بلکه در عبارت فقهاست، و اگر فقها گفته‌اند مجلس احتمال دارد مرادشان همان دعوای اوّل باشد) اما این دو (اینکه بگوییم مراد از مجلس، محلّ دعواست و اینکه احتمال دارد ارادۀ انشای اوّل) درست نیست و همچنین (درست نیست) تفصیل بین بیّنه و عدم بیّنه و غیر آن تفصیل، از آن چیزی که شنیدی آن را، مجرّد اقتراح و استنباط و ابتداع است در نصوص بدون شاهد (شما از روایات چیزی را دارید برداشت می‌کنید که هیچ شاهدی بر آن ندارید) بلکه شاید تأمّل و دقّت خوب و زیبا گواهی می‌دهد بخلاف آن تفصیل و چیزی که غریب است تصریح فقهاست به اینکه عدم حلف از مدّعی بعد از رد (ردّ یمین از طرف منکر) مانند یمین منکر است در حکم، و حکم کرده‌اند آن فقها بعد از آن (تصریح) به شنیدن بیّنه در آن مجلس یا مطلقاً (یعنی آن مجلس و مجلس دیگر، این حرفها را ایشان غریب می‌داند بلکه پافشاری می‌کند بر اینکه لو نکل المدّعي عن الیمین سقطت الدعوی» بدون هیچ تفصیل و قید و قیودی)

بحث جدید:

اعتراف به دعوای ظنّی از طرف مدّعی:

وقتی قسم به مدّعی برگشت داده شد از طرف منکر، مدّعی بگوید دعوای من ظنّی بوده است (لحظۀ اوّل که ادّعا کرد با قاطعیّت ادّعا کرد و اصل در هر دعوایی هم قطعیّت است، چون اصل در ظنّی بودن نیست نیاز به تصریح دارد) اگر چه قبلاً به صورت جزم ابراز کرده است یا بگوید مال برای دیگری است (ابتدا که ادّعا کرده بود وقتی قاضی گوش می‌داد فهمید که ادّعای قطعی دارد که مال خودش است ولی بعداً می‌گوید مال غیر من است مال من نیست) اگر می‌تواند حرفش را با بیّنه و سند و مدرکی ثابت کند یمین به مدّعی رد نمی‌شود ولی اگر نتوانست ثابت کند (اینکه دعوای او ظنّی است یا اینکه مال برای غیر است).

و لو ردت عليه اليمين فذكر أنّ دعواه ظنيّة- و إن كان قد أبرزها بصورة الجزم- أو أنّ المال لغيره، فإن أمكنه إثبات ذلك لم يرد عليه، و إلّا حلف المنكر على نفي ذلك و قضى عليه بالنكول، بل لو بذل اليمين بعد ذلك لم يسمع إلّا في الأوّل (دعوای ظنّی) مع احتمال تجدد العلم له و إن لم يحلف المنكر كان له ردّ اليمين عليه. و بالجملة تجري عليه أحكام الدعوى، و الله العالم.

و اگر رد بشود بر مدّعی یمین پس مدّعی بگوید دعوای من ظنّی بوده است- اگر چه قبلاً ابراز کرده باشد مدّعی دعوا را به صورت جزم- یا می‌گوید مال برای غیر اوست، پس اگر برای مدّعی امکان دارد اثبات کند آن را (دعوای ظنّی و مال برای غیر بودن، اثبات کند با بیّنه یا سند و مدرک) قسم به مدّعی رد نمی‌شود و اگر نتواند مدّعی ثابت کند آن مطلب را، منکر قسم بخورد بر نفی آن مطلب (نفی می‌کند اینکه ادّعای مدّعی ظنّی بوده یا مال مالِ غیر بوده است) و قاضی ضدّ مدّعی حکم به نکول می‌کند (با ادّعایی که مدّعی به جای یمین دارد) بلکه اگر بذل کند مدّعی قسم را بعد از ردّ یمین، شنیده نمی‌شود بذل یمین، مگر در اوّلی (که ادّعا می‌کند دعوایش ظنّی بوده است) با احتمال تجدّد علم برای مدّعی (یعنی حاصل شدن علم برای مدّعی در آینده، ادّعای مدّعی در اینکه دعوایش ظنّی است را می‌پذیریم البته با این قید که احتمال بدهیم از این حال ظن خارج و به علم دست پیدا کند) و اگر منکر قسم نخورد (یعنی اگر مدّعی نتوانست با بیّنه و سند مدرکی این دو ادّعای خودش را ثابت کند قرار شد که منکر قسم بر نفی آن دو ادّعای مدّعی داشته باشد، حال اگر منکر قسم نخورد) برای منکر است ردّ یمین بر مدّعی. و به طور کلّی جاری می‌شود بر او احکام دعوا. (البته «علیه» ابهام دارد که ضمیرش به مدّعی می‌خورد یا به هر کدام از مدّعی و منکر، یا به «مطلب» بر می‌گردد. هم می‌توانیم به اصل مطلب و بحث بزنیم که بگوییم این نکول مدّعی همۀ احکام دعوا در آن جاری شود، یا بر مدّعی احکام دعوا جاری می‌شود یا بر هر یک از مدّعی و منکر).

مطلب جدید:

حکم نکول منکر:

اگر منکر نکول کرد یعنی هم قسم نخورد و هم ردّ یمین نکرد، (محقّق حلّی می‌گویند) قاضی به منکر می‌گوید اگر قسم نخوردی تو را ناکل قرار می‌دهم و این را به سه بار تکرار می‌کند البتّه نه از این باب که واجب باشد بلکه از باب استظهار و آشکار شدن است (یعنی می‌خواهد آشکار کند این مطلب را منکر مصرّ بر این کار است. البتّه محقّق نجفی بعداً در این خدشه خواهند کرد که در این نصوص چنین کلمه ای به عنوان «نکول» نداریم).

و إن نكل المنكر بمعنى أنه لم يحلف و لم يردّ قال الحاكم: إن حلفت أو رددت و إلّا جعلتك ناكلاً، و يكررّ ذلك ثلاثاً استظهاراً لا فرضاً على ما ذكره الأصحاب، كما في الكفاية[5] مؤمياً إلى أنّه إن لم يكن إجماع ففيه نظر، و هو كذلك بل من وجوه، خصوصاً بعد ذكرهم نحو ذلك في نكول المدّعي، و خصوصاً بعد أن لم يكن النكول عنواناً لما عثرنا عليه من النصوص، و خصوصاً بعد تحقّقه بالامتناع الأوّل منه من غير حاجة إلى جعل الحاكم.

و اگر منکر نکول کرد به معنای اینکه قسم نخورد و ردّ یمین هم نکرد، حاکم بگوید: اگر قسم خوردی یا رد کردی (فبها) و الّا تو را ناکل قرار می‌دهم و این (کلام) را سه مرتبه تکرار کند منتها از باب استظهار (لیظهر کون المنکر مصرّاً، می‌خواهد بفهمد که منکر مصر است بر این کارش یا نه) نه از باب وجوب، بنابر آنچه اصحاب ذکر کرده‌اند، همانطور که در کفایه الأحکام محقّق سبزواری آمده است در حالیکه اشاره‌کننده هستند به اینکه اگر اجماع نبود بر این مطلب (که قاضی به نکول‌کننده بگوید ناکل) در آن نظر است و (محقّق نجفی می‌گویند) مطلب همین است (یعنی در آن نظر و اشکال است) بلکه از وجوه مختلف این حرف اشکال دارد؛ خصوصاً بعد از ذکر کردن اصحاب مانند آن را در نکول مدّعی (یعنی در بحث نکول مدّعی چرا همچنین حرفی گفته نشده است!) و خصوصاً بعد از اینکه نکول عنوانی نیست برای آن چیزی که ما دست یافتیم بر آن چیز از نصوص (یعنی عنوان نکول در روایات نیست) و خصوصاً بعد از تحقّق نکول با امتناع اوّل از طرف منکر بدون نیاز به جعل حاکم (یعنی این طرف خودش ناکل هست نیاز به جعل حاکم ندارد، این مثل مسأله فصل خصومت نیست که بگویید در صورتی اقرار مدّعی‌علیه تأثیرگذار است که قاضی حکم کند یا در صورتی سقوط دعوا تحقّق پیدا می‌کند که قاضی حکم کند، در واقع می‌خواهند بگویند این یک کار لغوی است که حاکم انجام می‌دهد).

و على كلّ حالّ فإن أصرّ قيل و القائل الصدوقان و الشيخان و الديلميّ و الحلبيّ و غيرهم يقضي عليه ب‌ مجرّد النكول.

به هر حال (قائل به هر چه بشویم) اگر اصرار کند منکر بر نکول (دو قول وجود دارد یک قول این است) که گفته شده است و قائل صدوقان (شیخ صدوق و پدرش که از پدر در مختلف[6] نقل شده و شیخ صدوق در المقنع[7] ) شیخان (شیخ مفید در المقنعة[8] و شیخ طوسی در النهایة[9] ) و دیلمی[10] ‌ و حلبی[11] و غیر آنان[12] که حکم می‌کند حاکم بر منکر به مجرّد نکول (أي یعتبره ناکلاً و یحکم علیه بثبوت ادّعاء المدّعي).

و قيل و القائل الشيخ[13] و الكاتب (نقل عنه العلّامة في المختلف)[14] و القاضي[15] و ابنا حمزة[16] و إدريس[17] و الفاضل[18] و الشهيدان[19] على ما حكي عن بعضهم بل يردّ اليمين على المدّعي فإن حلف ثبت حقّه و إن امتنع سقط حقّه، بل في المسالك[20] نسبته إلى سائر المتأخّرين، و في الرياض[21] إلى كثير من القدماء، بل عن الخلاف[22] ‌ و الغنية[23] الإجماع عليه.

(قول دوم) و گفته شده است و قائل شیخ طوسی و کاتب (مراد از کاتب ابن جنید اسکافی است، برای هیچ کسی این تعبیر را به کار نمی برند) و قاضی (ابن برّاج) و ابن حمزه طوسی و ابن ادریس حلّی و فاضل و شهیدان بنابر آنچه حکایت شده است از بعضی از آنان، بلکه رد می کند قاضی قسم را بر مدّعی (یعنی بعد از اینکه منکر بر نکول پافشاری کرد) پس اگر مدّعی قسم خورد حقّش ثابت می شود، و اگر مدّعی امتناع کرد حقّش ثابت نمی شود. بلکه در مسالک نسبت داده است قول اخیر را به سائر متّأخرین و در ریاض به کثیری از قدما نسبت داده است، بلکه از خلاف و غنیه ابن زهره، اجماع بر قول اخیر است.

نظر محقّق حلّی در این مسأله:

و لكن مع ذلك الأول أظهر عند المصنف، بل قال و هو المروي ل‌ قوله[24] : (صلى الله عليه و آله) : «البينة على المدعي و اليمين على من أنكر»‌

با اینکه حتّی ادّعای اجماع هم برای قول دوم شده است، اوّل (یقضی علیه بمجرّد النکول) اظهر است نزد مصنف بلکه گفته است که قول اوّل مروی است بخاطر قول پیامبر صلی الله علیه و آله و سلّم که گفته اند بیّنه بر مدّعی است و قسم بر کسی است که انکار کرده است.

و التفصيل قاطع للشركة، و الرد إنما جاء من قبل الراد لا بأصل الشرع، فهو مخصوص بما إذا اختاره للنصوص[25] لا مطلقاً.

و تفصیل در روایت (که فرمودند بیّنه بر مدّعی است و یمین بر منکر است) قطع کننده شرکت است (یعنی شرکت مدّعی و منکر در تکلیف، مدّعی و منکر در تکلیف با همدیگر یکسان نیستند) و ردّ یمین هم منحصراً از جانب رد کننده (منکر) آمده است و با اصل شرع نیامده است و اصل شرع مخصوص است به چیزی است که نصوص آن را اختیار کرده است (هر چیزی که مطابق با نصوص باشد می شود اصل شرع و اگر از چیزهایی است که بعداً بوجود آمده و در نصوص به آن اشاره نشده است، از جانب دیگر است و از جانب نصوص نیست) نه مطلقاً (اعم از نصوص و غیر نصوص و غیر نصوص یعنی ادلّه غیر نقلی مثل بناء عقلاء، سیره، حکم عقل).