درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع:قضا/ احکام دعوا/ اشکال درتخییر منکر بین حلف و نکول و ردّ یمین و ردّ آن، یمین مدّعی به منزله اقرار است یا بیّنه و ...

خلاصه ای از بحث گذشته:

بحث دربارۀ مستثنیات الزام مدّعی به یمین مردوده بود که خروجی این شد که در واقع سه مورد را استثناء کرده بودند اگر چه ظاهر عبارت چهار تا را نشان می داد ولی با توجه به اینکه گفتند کدعوی التهمة أو الدعوی مطلقاً بعد برای بعدی گفتند و دعوی الوصیة و بعدی گفتند و کدعوی الوصي علی الوارث در واقع سه تا هست دعوی التهمة و الدعوی مطلقاً را بعضی تحت عنوان عدم کون الدعوی جزمیّاً آورده اند و این دو تا را از مصادیق عدم دعوای جزمی محاسبه کرده اند. بعد هم یک مناقشه در اینجا شده بود که در مورد دعوی التهمة یا دعوای بالظن نه جزم و اطمینان و یقین، گفتند که منکر مخیر است بین قسم خوردن و نکول، من عرض کردم نکول امتناع از حلف است نه به معنای رد یمین، نه ردّی که مدعی جازم نمی‌تواند انجام دهد. در این مناقشه شد که ادلۀ باب قضا اینجا ظهور دارد در اطلاق تخییر منکر بین سه چیز یعنی هم حلف هم نکول هم ردّ یمین، ولی چرا شما دو تا قرار دادید؟ و اینکه مدّعی نمی تواند به واسطة جازم نبودن قسم بخورد پس شما منکر را مخیّر بین دو تا بکنید این مشکل از طرف منکر نیست بلکه مشکل از طرف مدّعی است. ولی ما اگر دربارۀ منکر صحبت می کنیم باید بگوییم مخیر است بین ثلاثة حلف و نکول و ردّ یمین نه منحصراً مخیّر بین حلف و نکول بواسطة تعذّری که مدّعی دارد و چون جازم نیست بگوییم ردّ یمین نمی تواند انجام دهد.

ردّ مناقشه سابق از طرف محقّق نجفی:

صاحب جواهر گفته اند اصل این مناقشه دفع می شود و عده ای این مناقشه را قبول ندارند با ادّعای ظهور نصوص و روایات در اینکه تخییری که گفته شد برای منکر بین حلف و نکول و ردّ یمین این در مدّعی جازم هست، کسی که مدّعی برای خودش هست و جازم است نه اینکه از طرف شخص دیگری باشد نه جایی که گمان داشته باشد. اما در مثل جاهایی که مدعی جازم نیست دلیلی نداریم که منکر بخواهد رد کند در اینجا، اینجا ردّ یمین معنا ندارد و نباید بگوییم مخیّر بین ثلاثه است. وقتی هم دلیل نداشته باشیم بر اینکه منکر نمی تواند ردّ یمین کند بر منکر یا حلف یا نکول متعین می شود.

نکته:

حلف و نکول چه فرقی دارد؟ اگر قسم خورد به نفع منکر تمام می شود و چیزی بر عهده اش نخواهد بود، و حق مدّعی ساقط می شود ولی اگر نکول بکند اقتضای ادای حق دارد و به نفع مدّعی تمام می شود. اگر امتناع از حلف و یمین کند به نفع مدّعی تمام می شود و باید ادای حقّی کند که مدّعی ادّعایش کرده است.

عبارت صاحب جواهر:

و قد تدفع أصل المناقشة بدعوى ظهور النصوص في أنّ التخيير المزبور للمنكر بين الثلاثة إنّما هو في المدّعي لنفسه جازماً، أمّا في مثل الفرض فلا دليل على أنّ له الردّ فيه، و حينئذٍ يتعيّن عليه الحلف أو النكول المقتضي لأداء الحق، بل عرفت في الدعوى الظنيّة احتمال حبسه و إلزامه بالحلف أو الإقرار، لعدم جواز تناول المدّعي المال بنكوله بعد فرض كونه ظانّاً في أحد الوجهين مؤيّداً ذلك بظهور المفروغيّة من الاستثناء المزبور عند الأصحاب.

گاهی دفع می شود اصل مناقشه به ادّعای ظهور داشتن نصوص و روایات در این که تخییر مزبور برای منکر بین سه چیز (حلف و نکول و ردّ یمین) آن در مدّعی ای است که اوّلاً مدّعی لنفسه است (مثل وکیل و وصی نیست) ثانیاً جازم باشد، در آن صورت هست که می توانیم بگوییم منکر مخیّر بین سه چیز است (اما در مثل فرض که مدّعی جازم نیست هم جازم نیست و هم در بعض شقوق لنفسه نیست مثل آنجا که وصی یتیم است که برای یتیم است نه برای خودش یا اگر وصی میّت است می آید ضدّ وارث ادّعایی می کند لنفسه نیست بلکه لغیره هست و تخییر مزبور برای جایی است که اوّلا ادّعا برای خودش باشد و ثانیاً جازم باشد اینجا در بعضی فروض مدّعی جازم نیست و در بعضی فروض از مستثنیاتی که گفتیم لنفسه نیست بلکه لغیره هست) پس دلیلی نیست که برای منکر است ردّ یمین در آن فرض (نکته: در تمام بحث قضا حواسمان باشد که هر جا گفتند ردّ یمین یا یمین مردوده، منظور منکر است هیچ وقت به مدّعی نمی خورد و اصلاً کار مدّعی ردّ یمین نیست. اینجا می خواهد یمینی که به منکر تعلّق گرفته است را به مدّعی رد کند) پس دلیلی نیست بر اینکه برای منکر رد باشد تا شما بگویید منکر مخیّر بین سه چیز است و در این هنگام (که دلیل نداریم بر اینکه برای منکر رد باشد در این فرض که مدّعی جازم نیست یا مدّعی لنفسه ادّعا نمی کند) متعیّن است بر منکر یا قسم بخورد یا نکول بکند (البتّه المقتضي مربوط می شود به نکول و به حلف نمی توانیم بر گردانیم) نکولی که صفتش این است که اقتضا دارد ادای حق را (حلف اقتضای ادای حق ندارد بلکه به ضرر مدّعی تمام می شود بخلاف نکول که به نفع مدّعی تمام می شود) بلکه شناختی و دانستی در دعوای ظنّی احتمال حبس منکر (که خیلی ها این را قبول نداشتند که بگوییم حبس بکنیم منکر را ولی یک احتمال این بود که منکر را حبس کنیم و قائلش هم فقط صیمری بود ظاهراً که ایشان گفته بود منکر را حبس کنیم و الزامش کنیم به حلف یا اقرار، اگر حرف مدّعی را قبول ندارد یا قسم بخور و اگر قسم نمی خوری اقرار کن) چرا این طور است؟ به خاطر عدم جواز دسترسی مدّعی به مال با نکول منکر (جایز نیست که مدّعی به آن مال دسترسی پیدا کند با نکول منکر) بعد از فرض اینکه مدّعی ظان است در یکی از دو وجه (یعنی یکی از دو وجهی که برای مدّعی متصوّر است که یک وجهش این است که جازم باشد و یک وجهش این است که ظان باشد، در جایی که گمان داشته باشد اینجا جایز نیست که مدّعی دسترسی به مال پیدا کند با نکول منکر بعد از اینکه فرض کنیم مدّعی ظان است. یک وقت هست که مدّعی با قاطعیّت ادّعا می کند اینجا با نکول منکر مدّعی به مال دست پیدا می کند ولی مشکل اینجاست که خودِ مدّعی هم جازم نیست نسبت به ادّعایش، در نتیجه نکولش به دردش نمی خورد) در حالیکه تأیید شده آن (یعنی عدم جواز تناول و دسترسی مدّعی به مالی که دارد ادّعا می کند) با ظهور مفروغیّت از استثنایی که نزد اصحاب هست (همان سه موردی که گفتیم. یعنی این ها را مفروغ گرفته اند؛ منابع زیاد فقهی که مراجعه کنید این را جزء مستثنیات قرار داده اند. بله این آیه و روایت نیست و دلیل نمی توانیم قرار بدهیم ولی مؤیّد می توانیم قرار بدهیم. مؤید این است که به کتب اصحاب که مراجعه می کنید ظهور دارد در مفروغیّت یعنی این مستثنیات را مفروغ عنه گرفته اند البته ایشان با ظهور دارد می گوید نه با قطعیّت؛ یعنی ما از ظاهر کلمات علما و منابع فقه شیعه به این می رسیم که ظاهراً این مستثنیات را مفروغ عنه گرفته اند).

مطلب جدید (آیا یمین مدّعی به منزله اقرار است یا به منزله بیّنه؟):

این یمین مردوده وقتی از منکر واقع شده و مدّعی هم حاضر شده است که قسم بخورد، حالا که این یمین به مدّعی برگشته و مدّعی قسم خورده، آیا این قسم به منزله بیّنه است یا به منزلۀ اقرار است؟

ثمّ إنّه قد ذكر غير واحد منهم أنّ اليمين المردودة إذا وقعت من المدّعي (ردّ یمین از طرف منکر است اما این یمین مردوده وقتی تحقّق پیدا می کند که مدّعی قسم بخورد، اصل ردّ یمین از طرف منکر است ولی تحقّق یمین مردوده از طرف مدّعی است) فهل هي بمنزلة البينة أو بمنزلة الإقرار؟ (به منزلۀ بیّنه یعنی به منزلۀ بیّنه مدّعی، یعنی بیاید جای بیّنه ای را بگیرد که بایستی مدّعی اقامه می کرد؛ یعنی همانطور که مدّعی می توانست با بیّنه به حقّش برسد با تحقّق این یمین هم باز به حقّ خودش می رسد و عدّه ای می گویند به منزلۀ اقرار است یعنی اقرار مدّعی‌علیه نه مدّعی؛چون اقرار از طرف مدّعی که نیست بلکه از طرف مدّعی علیه است. چرا به منزلۀ اقرار است؟ چون وقتی که حاضر نیست قسم بخورد این خودش به یک معنا اقرار است اگر واقعاً قبول ندارد قسم بخورد.

دو قول در آن است:

قول اوّل: به منزله بیّنه است.

قول دوم: به منزله اقرار است.

و قالوا فيه قولان:

بل عن فخر المحققين[1] أن الأول قوّاه الأكثر و إن استبعده في الدروس[2] ، و لعلّ وجهه أنّ الذي يطلب من المدّعي البيّنة، و اليمين المردودة قامت‌ مقامها في الإثبات، كما أنّ وجه الثاني إشعار ردّ المنكر على المدّعي و امتناعه عن اليمين باعترافه بالحق، على أنّ ثبوته بها قد جاء من قِبَل ردّه، فهو في الحقيقة منه، فكان كإقراره.

بلکه از فخر المحققین که اوّل (که به معنای بیّنه باشد) را اکثر فقها تقویت کرده اند و اگر چه شهید اوّل بعید دانسته است این اوّل را در دروس (اینکه یمین مردوده از طرف مدّعی واقع شده است به منزله بیّنه باشد که را شهید اول قبول نکرده است).

ادله دو قول:

شاید دلیل اوّلی (که به منزلۀ بیّنه بگیریم) باشد که طلب می شود از مدّعی بیّنه و یمین مردوده مقام بیّنه نشسته است در اثبات حق و همان کارایی بیّنه را دارد (منتها فرقی که بین یمین مردوده و بیّنه هست ولو هر دو اثبات حق می کنند، بیّنه خوبی اش این که همان اوّل کار حقّ ثابت می شود ولی یمین مردوده که همیشه تحقّق پیدا نمی کند چون چه بسا منکر قسم بخورد و دیگر یمین مردوده نخواهد داشت، لذا اگر بیّنه داشته باشید بیشتر به نفع اوست) همانطور که وجه و دلیل دومی (که به منزله اقرار مدّعی علیه باشد) شاید این باشد که اشعار دارد ردّ منکر بر مدّعی و امتناع کرده است از قسم خوردن، (باعترافه متعلق به اشعار است) به اعتراف منکر به حق (درست است که در ظاهر نگفته است مقر هستم ولی همین که قسم نخورده است و ردّ یمین کرده است گویی اقرار کرده است) علاوه بر اینکه ثبوت حق با آن یمین مردوده از جانب ردّ منکر آمده است پس ثبوت حق در حقیقت از منکر است، پس ردّ منکر بر مدّعی مثل اقرار مدّعی علیه است.

فروعات بحث اخیر:

در بحث اخیر که آیا یمین مردوده به منزلۀ بیّنه است یا به منزلۀ اقرار است یک مسائلی بر آن متفرّع کرده اند در ابواب مختلف فقهی.

فرع اوّل:

وقتی مدّعی‌علیه بیّنه اقامه کند بر ادای مال یا بر ابرای از مال بعد از قسم خوردن مدّعی، یعنی منکر بعد از قسم خوردن مدّعی، بیّنه می آورد که من قبلاً ادای مال کرده ام (قبلاً هم گفتیم که بعضی که قسم نمی خورند معنایش این نیست که اقرار داشته باشد بلکه می تواند قسم نخوردنش وجوه مختلفی داشته باشد مثل اینکه مالش قابل توجّه نبوده است) یا بیّنه اقامه کند بر اینکه خودِ مدّعی اسقاط حق کرده است و حالا دوباره مدّعی شده است نسبت به مالی که قبلاً حقّ خودش را اسقاط کرده است. (کسی که ابرا می کند دیگری را مثلاً به این جهت که وضع مالی طرف خوب نبوده است از حق خودش گذشته، ولی بعداً دید که وضعش خوب شده و ارث زیادی به او رسیده است، حق ندارد دوباره ادّعای حقّی که اسقاط کرده است بنماید. اگر زنی به همسرش بگوید من تو را نسبت به مهریه خودم بریء الذمّة کردم، بله چون ثبت نکرده اند قانوناً حرف مرد خریدار ندارد، اینجا اگر دوباره زن مهریه اش را اجرا بگذارد از جهت شرعی کار درستی انجام نداده است) حال اگر قائل به قول اوّل شویم که یمین مدّعی کالبیّنه است اینجا بیّنه مدّعی‌علیه شنیده می شود ولی اگر مانند اقرار منکر بگیریم، بیّنۀ مدّعی‌علیه پذیرفته نمی شود، چرا؟ چون طرف در اینجا در واقع تکذیب کنندۀ بیّنه اش می شود، چون وقتی اقرار گرفتیم تکذیب خودش خواهد بود و در نتیجه بیّنه اش پذیرفته نیست.

فرع دوم:

احتیاج دارد ثبوت حق با یمین مردوده به حکم حاکم بنابر اوّل (یعنی بنابر اینکه یمین مردودۀ تحقّق یافته را به منزلۀ بیّنه بدانیم به خلاف ثانی، یعنی اگر به منزلۀ اقرار بدانیم ثبوت حق برای مدّعی نیاز به حکم حاکم ندارد) البته بنابر آن چیزی که ذکر کرده اند که در اقرار احتیاج به حکم حاکم نیست (یک قول این بود که در اقرار نیاز به حکم حاکم نیست ولی یک قول دیگر هم بود که حکم حاکم هم باید در کنار اقرار باشد).

عبارت جواهر الکلام:

و قد فرّعوا[3] على ذلك فروعاً كثيرةً متفرّقةً في أبواب الفقه:

(منها) أنّ المدّعى‌عليه إذا أقام بيّنةً على أداء المال أو على الإبراء عنه بعد حلف المدّعي فإن قلنا يمينه كبيّنته سمعت بيّنة المدّعى‌عليه، و إن جعلناها كإقرار المدّعى‌عليه لم تسمع، لأنّه مكذّب لبيّنته. و (منها) احتياج الثبوت بها إلى حكم الحاكم على الأوّل بخلاف الثاني، بناءً على ما ذكروه من عدم الاحتياج فيه إلى حكم الحاكم.

و متفرّع کرده اند بر این بحث اخیر (که آیا یمین مردوده از طرف مدّعی هم تحقق پیدا کرده است به منزله بیّنه است یا اقرار) فروعات زیادی در ابواب فقه فقها مترتب کرده اند.

یکی از آن فروعات این است که مدّعی‌علیه وقتی اقامه کند بیّنه ای بر ادای مال یا بر ابرای از آن مال بعد از قسم خوردن مدّعی (یعنی قبل از تشکیل جلسۀ دادگاه و قبل از ترافع)؛ اگر قائل شویم که قسم مدّعی مثل بیّنۀ اوست یعنی به منزلۀ بیّنۀ مدّعی بگیریم (که وجه اول است) اینجا بیّنۀ مدّعی‌علیه پذیرفته می شود و اگر قرار دهیم یمین مدّعی را به منزلۀ اقرار قرار دهیم (یعنی قائل به قول دوم شویم) اینجا بیّنۀ مدّعی‌علیه شنیده نمی شود) چرا شنیده نمی شود؟ چون خود یمین مردوده که از طرف مدّعی تحقّق پیدا کرده است تکذیب کنندۀ بیّنۀ مدّعی‌علیه می شود (اگر گفتید به منزلۀ اقرار است یعنی اینکه من دارم خلاف می گویم و انکار من دروغین بود و ادّعای او درست بود، البته بعداً محقّق نجفی این فروعات را اشکال می کنند).

(دومین فرعی که متفرّع کرده اند) احتیاج داشتن ثبوت حق است با این یمین مردوده به حکم حاکم بنابر اول (که به منزلۀ بیّنۀ مدّعی بدانیم و به صرف قسم خوردن مدّعی نمی تواند به حق خودش برسد) به خلاف دومی (که اگر ما قسم خوردن مدّعی را به منزلۀ اقرار بدانیم دیگر نیاز به حکم حاکم نیست) بنابر آنچه فقها ذکر کرده اند که بیان باشد از عدم احتیاج در آن اقرار به حکم حاکم (اگر این قول را قبول نداشته باشیم باز به حکم حاکم نیاز داریم).

اشکال صاحب جواهر به این دو فرع:

و فيه- بعد وضوح الضعف لما سمعته من دليلها (اصحّ دلیلهما می باشد، که بر می گردد اوّل و دوم که همان قول اول و دوم بود و اگر دلیلها باشد به الفرق بین البیّنة و الإقرار بر می گردد)- أنّ ذلك فرع ما يقتضي انحصار حقّ المدّعي بأحدهما لا غير، و هو ممنوع، و من هنا اتجه جعلها قسماً مستقلّاً برأسه، و يرجع حينئذٍ حكم ما ثبت بها بالنسبة إلى ذلك و نحوه إلى الأصول و القواعد و غيرهما من الأدلّة التي لا ريب في اقتضاء كونه بحكم البيّنة تارةً و بحكم الإقرار أخرى، و خروجه عنهما ثالثةً، كما جزم بذلك بعض متأخّري المتأخّرين.

در این فروعات اشکال است- بعد از وضوح ضعف بخاطر آنچه شنیدی از دلیل آن دو (که خود آن وجه و دلیل ضعف داشت که خود صاحب جواهر هم با تعبیر «لعلّ» آوردند به این معنا که من قبول ندارم و تنها دارم وجه و دلیل سازی برای آنها می کنم)- اینکه هر یک از اوّل و دومی فرع آن چیزی است که اقتضا می کند انحصار حقّ مدّعی را به یکی از این دو نه غیر آنها (که یا به منزلۀ بیّنه بگیریم یا به منزلۀ اقرار) و حال اینکه این انحصار ممنوع است (یعنی لازم نیست یمین مردوده را حتماً به منزلۀ یکی از آن دو بگیریم بلکه می تواند حتّی شیء ثالثی باشد) و از این جهت (که انحصار نیست) وجیه است قرار دادن یمین مردوده به عنوان قسم مستقلّی برأسه و بر می گردد در این هنگام (که به عنوان قسم مستقلی قرار دادیم) بر می گردد حکم آنچه ثابت شده است با یمین مردوده نسبت به آن و مانند آن، به اصول و قواعد و غیر آن دو که بیان باشد از ادله ای که شکّی نیست در اقتضا داشتن اینکه آن یمین مردوده به حکم بیّنه است تارةً و یک مرتبه دیگر هم به عنوان اقرار باشد و خروج یمین از بیّنه و اقرار به عنوان شیء سوّم، همانطور که جزم پیدا کرده اند به این خروج (یعنی شیء ثالثی گرفته اند و منحصر در دو مورد نکرده اند) بعضی از متأخري المتأخّرین[4] اینها گفته اند نه به منزلۀ اقرار قرار می دهیم و نه به منزلۀ بیّنه بلکه شیء ثالثی قرار می دهیم.

و حينئذٍ فالحكم في الفرع الأوّل السماع، لعموم قبول البيّنة بعد ما عرفت من اختصاص الأحكام المزبورة بيمين المنكر لا مطلقاً، لكن استظهر الأردبيليّ العدم، لظهور إقدامهما على ذلك، و لظهور الأدلّة في السقوط بها كاليمين من المنكر، و هو لا يخلو من وجه.

با این توضیحاتی که داده شد(که یمین مردوده می تواند شیء ثالثی قرار گیرد و از بیّنه و اقرار خارج شود) پس حکم در فرع اوّل را سماع قرار دهیم (یعنی سماع بیّنۀ مدّعی‌علیه بر ادای مال یا ابرای از مال) به خاطر عموم قبول بیّنه بعد از آنکه شناختی از اختصاص داشتن احکام مزبوره (دربارۀ یمین) به یمین منکر نه اعم از یمین منکر و یمین مردوده ای که از طرف مدّعی تحقّق پیدا کرده است. لکن محقّق اردبیلی[5] استظهار کرده است عدم سماع بیّنۀ مدّعی علیه را بر ادای مال و ابرا. چرا؟ چون ظهور دارد اقدام این دو طرف دعوا بر این مطلب (اقداماتی که اینها انجام داده اند ظهور دارد در عدم سماع؟ می گوییم چه ظهوری دارد؟ یک وقت حالت عادی است می گوییم البیّنة علی المدّعي و الیمین علی من أنکر، الآن از آن مراحل عبور کردیم. علتشان این است که: قرار بود بیّنه بر مدّعی باشد و یمین بر منکر باشد و اگر منکر نکول کرد و قسم نخورد دو صورت دارد یک وقت هست فقط نکول می کند یک وقت هست که علاوه بر امتناع از قسم، ردّ یمین می کند، ردّ یمین که کرد مدّعی قسم خورد و تمام شد، این اقداماتی که اینها انجام دادند ظهور در عدم سماع دارد، مادامی که حکم صادر نشده بود به نفع مدّعی می توانستید بیّنه اقامه کنید بر ادای مال یا ابراء، حالا که دیگر تمام شد چقدر باید این پرونده ادامه پیدا کند! برای همین می گویند ظهور دارد اقدام طرفین دعوا بر عدم سماع) دلیل دوم این است که ادلّه ظهور دارد در سقوط با یمین مردوده مثل یمین از طرف منکر (یعنی کلّاً دعوا ساقط می شود به عبارتی پرونده مختومه می شود، وقتی همۀ این مراحل طی شد و ردّ یمین از جانب منکر تحقّق پیدا کرد و یمین مردوده به دست مدّعی تحقّق پیدا کرد، دیگر دعوا ساقط شد و پرونده مختومه می شود؛ سقوط را اینجا به سقوط ادّعای مدّعی نزنیم بلکه به ترافع بزنید، چطور وقتی منکر قسم می خورد پرونده را مختومه می کردید؟ حالا همین کار را اینجا انجام دهید) و این عدم سماع خالی از وجه نیست که این را محقّق نجفی می گویند.