درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/ جواب مدّعی‌علیه به ادّعای مدّعی/ مسائل و قوانین مربوط به جواب مدّعی به انکار

قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب ( در امور مدنی):

‌تاریخ تصویب 1379.1.21

‌تاریخ تایید شورای نگهبان 1379.1.28

ب - انکار و تردید:

‌مادّۀ 216: کسی که علیه او سند غیر رسمی ابراز شود می‌تواند خط یا مهر یا امضا و یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار نماید و احکام منکر بر ‌او مترتّب می‌گردد و اگر سند ابرازی منتسب به شخص او نباشد می‌تواند تردید کند.

‌مادّۀ 217: اظهار تردید یا انکار نسبت به دلایل و اسناد ارائه شده حتّی‌الإمکان باید تا اولین جلسه دادرسی به ‌عمل آید و چنانچه در جلسه دادرسی ‌منکر شود و یا نسبت به صحّت و سقم آن سکوت نماید، حسب مورد آثار انکار و سکوت بر او مترتّب خواهد شد. در مواردی که رأی دادگاه بدون دفاع ‌خوانده[1] صادر می‌شود، خوانده ضمن واخواهی از آن، انکار یا تردید خود را به‌ دادگاه اعلام می‌دارد. نسبت به مدارکی که در مرحله واخواهی مورد استناد ‌واقع می‌شود نیز اظهار تردید یا انکار باید تا اولین جلسه دادرسی به ‌عمل آید.

‌مادّۀ 218: در مقابل تردید یا انکار، هرگاه ارائه‌کنندۀ سند، سند خود را استرداد نماید، دادگاه به اسناد و دلایل دیگر رجوع می‌کند. استرداد سند دلیل ‌بر بطلان آن نخواهد بود، چنانچه صاحب سند، سند خود را استرداد نکرد و سند مؤثّر در دعوا باشد، دادگاه مکلّف است به اعتبار آن سند رسیدگی ‌نماید.

مبحث هفتم – سوگند:

مادّۀ 270: در مواردی که صدور حکم دادگاه منوط به سوگند شرعی می‌باشد، دادگاه به درخواست متقاضی، قرار اتیان سوگند صادر کرده و در آن، موضوع سوگند و شخصی را که باید سوگند یاد کند تعیین می‌نماید.

مادّۀ 271: در کلّیّۀ دعاوی مالی و سایر حقوق الناس از قبیل نکاح، طلاق، رجوع در طلاق، نسب، وکالت و وصیّت که فاقد دلائل و مدارک معتبر دیگر باشد، سوگند شرعی به شرح مواد آتی می‌تواند ملاک و مستند صدور حکم دادگاه قرار گیرد.

مادّۀ 272: هرگاه خواهان[2] فاقد بیّنه و گواه واجد شرایط باشد و خوانده[3] منکر ادّعای خواهان بوده به تقاضای خواهان، منکر ادای سوگند می‌نماید و به موجب آن ادّعا ساقط خواهد شد.

مادّۀ 273: چنانچه خوانده از ادای سوگند امتناع ورزد و سوگند را به خواهان واگذار نماید، با سوگند وی ادّعایش ثابت می‌شود و در صورت نکول ادّعای او ساقط و به موجب آن حکم صادر می‌گردد.

مادّۀ 274: چنانچه منکر از ادای سوگند و ردّ آن به خواهان نکول نماید، دادگاه سه بار جهت اتیان سوگند یا ردّ آن به خواهان، به منکر اخطار می‌کند، در غیر این‌صورت ناکل شناخته خواهد شد.

با اصرار خوانده بر موضع خود، دادگاه ادای سوگند را به خواهان واگذار نموده و با سوگند وی ادّعا ثابت و به موجب آن حکم صادر می‌شود و در صورت نکول خواهان از ادای سوگند، ادّعای او ساقط خواهد شد.

مادّۀ 275: هرگاه خوانده در پاسخ خواهان ادّعایی مبنی بر برائت ذمّه از سوی خواهان یا دریافت مال مورد ادّعا یا صلح و هبه نسبت به آن و یا تملیک مال به موجب یکی از عقود ناقله نماید، دعوا منقلب شده، خواهان، خوانده و خوانده، خواهان تلقّی می‌شود و حسب مورد با آنان رفتار خواهد شد.

مادّۀ 277: در کلّیّۀ دعاوی مالی که به هر علّت و سببی به ذمّه تعلّق می‌گیرد از قبیل قرض، ثمن معامله، مال الإجاره، دیۀ جنایات، مهریه، نفقه، ضمان به تلف یا اتلاف- همچنین دعاوی که مقصود از آن مال است ازقبیل بیع، صلح، اجاره، هبه، وصیّت به نفع مدّعی، جنایت خطائی و شبه عمد موجب دیه- چنانچه برای خواهان امکان اقامۀ بیّنه شرعی نباشد، می‌تواند با معرّفی یک گواه مرد یا دو گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادّعای خود را اثبات کند.

تبصره: در موارد مذکور در این مادّه ابتدا گواه واجد شرایط، شهادت می‌دهد سپس سوگند توسّط خواهان ادا می‌شود[4] .

مادّۀ 278: در دعوای بر میّت پس از اقامه بیّنه، سوگند خواهان نیز لازم است و درصورت امتناع از سوگند، حقّ وی ساقط می‌شود.

مادّۀ 279: هرگاه خواهان، در دعوای بر میّت، وارث صاحب حق باشد و بر اثبات ادّعای خود اقامه بیّنه کند علاوه بر آن باید ادای سوگند نماید. درصورت عدم اتیان سوگند حقّ مورد ادّعا ساقط خواهد شد.

تبصره 1: درصورت تعدّد وراث هر یک نسبت به سهم خود باید ادای سوگند نمایند، چنانچه بعضی ادای سوگند نموده و بعضی نکول کنند ادّعا نسبت به کسانی که ادای سوگند کرده ثابت و نسبت به نکول کنندگان ساقط خواهد شد.

تبصره 2: چنانچه وراث خوانده متعدّد باشند و خواهان شخص دیگری باشد، پس از اقامۀ بیّنه توسط خواهان، ادای یک سوگند کفایت می‌کند.

مادّۀ 280: در حدود شرعی حقّ سوگند نیست مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حقّ الناسی آن سوگند ثابت است، ولی حدّ سرقت با آن سوگند ثابت نخواهد شد.

مادّۀ 283: دادگاه نمی‌تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتّب نخواهد بود و چنانچه پس از آن، درخواست اجرای سوگند شود باید سوگند تجدید گردد.

مادّۀ 284: درخواست سوگند از سوی متقاضی ممکن است شفاهی یا کتبی باشد. درخواست شفاهی در صورت مجلس نوشته شده و به امضای درخواست کننده می‌رسد و این درخواست را تا پایان دادرسی می‌توان انجام داد.

مادّۀ 285: درصورتی که سوگند از سوی منکر باشد، سوگند بر عدم وجود یا عدم وقوع ادّعای مدّعی، یاد خواهد شد و چنانچه سوگند از سوی مدّعی باشد، سوگند بر وجود یا وقوع ادّعا علیه منکر به عمل خواهد آمد. به هرحال باید مقصود درخواست کننده سوگند معلوم و صریح باشد که کدامیک از این امور است.

مادّۀ 286: بعد از صدور قرار اتیان سوگند، درصورتی که شخصی که باید سوگند یاد کند حاضر باشد، دادگاه در همان جلسه سوگند می‌دهد و در صورت عدم حضور تعیین وقت نموده، طرفین را دعوت می‌کند. اگر کسی که باید سوگند یادکند بدون عذر موجّه حاضر نشود یا بعد از حضور از سوگند امتناع نماید نکول محسوب و دادگاه اتیان سوگند را به طرف دعوا رد می‌کند و با اتیان سوگند، حکم صادر خواهد شد وگرنه دعوا ساقط می‌گردد. در برگ احضاریّه جهت حضور و نتیجه عدم حضور باید قید گردد.

مادّۀ 287: اگر کسی که باید سوگند یاد کند برای قبول یا ردّ سوگند مهلت بخواهد، دادگاه می‌تواند به اندازه‌ای که موجب ضرر طرف نشود به او یک بار مهلت بدهد.

مادّۀ 288: اتیان سوگند باید در جلسه دادگاه رسیدگی کننده به دعوا انجام شود. در صورتی که ادا کننده سوگند بواسطۀ عذر موجّه نتواند در دادگاه حضور یابد، دادگاه حسب اقتضای مورد، وقت دیگری برای سوگند معیّن می‌نماید یا دادرس دادگاه نزد او حاضر می‌شود یا به قاضی دیگر نیابت می‌دهد تا او راسوگند داده و صورت مجلس را برای دادگاه ارسال کند و براساس آن رأی صادر می‌نماید.

مادّۀ 289: هرگاه کسی که درخواست سوگند کرده است از تقاضای خود صرف نظر نماید، دادگاه با توجّه به سایر مستندات به دعوا رسیدگی نموده و رأی مقتضی صادر می‌نماید.

بازگشت به بحث جواهر الکلام:

بحث در این بود که مدّعی‌علیه بدون درخواست مدّعی قسم داده نمی‌شود؛ چون قسم دادنِ مدّعی‌علیه حقّ مدّعی است و این استیفای حق متوقّف بر مطالبه و درخواست مدّعی است. بعد هم حکایت ابوالحسین عمر القاضی آمد که باید تحلیف منکر با درخواست مدّعی باشد.

اشکال محقّق نجفی به استدلال به فعل حکایت شده:

محقّق نجفی به استدلال به این حکایت اشکال کرده‌اند و گفته‌اند: این حکایت و این فعل ابوالحسین اقتضا می‌کند که منکر را بدون رضایت مدّعی قسم ندهیم و منظور این نیست که مطلقاً نمی‌توانیم منکر را قسم دهیم حتّی با قیام شاهد حالی که در بحث طلب جواب و حکم بعد از اقرار آمده بود (که گفته بود وقتی طرف را آورده محکمه و جواب می‌خواهد، وقتی مدّعی اقرار کرده است مدّعی حکم می‌خواهد. شاهد حال این را می‌گوید و با کمک همین شاهد حال یک عدّه گفته بودند که نیازی به مطالبه و درخواست مدّعی نداریم و همین حرف را همین جا بزنیم که شاهد حالی کافی باشد.

و فيه أنّ ذلك يقتضي عدم تحليفه مع عدم رضاه لا عدمه مطلقاً حتّى مع قيام شاهد الحال الذي قد سمعت دعواه في المقامين السابقين.

در استدلال به این حکایت اشکال و نظر است: به این که فعل او، قسم ندادن منکر با رضایت نداشتن مدّعی را اقتضا می‌کند، ولی اقتضا نمی‌کند عدم تحلیف منکر را مطلقاً حتّی با قیام شاهد حالی که شنیدی دعوای آن شاهد حال را در دو مقام سابق (که یکی طلب جواب و دیگری حکم بعد از اقرار بود. این شاهد حال هم کافی است و شما نمی‌توانید بگویید مطلقاً نمی‌تواند بدون درخواست مدّعی قسم بدهد، اگر شاهد حال اقامه شود و نشان بدهد رضایت مدّعی را همین هم کافی است و بر اساس شاهد حال می‌شود منکر را قسم داد و نیاز به لفظ خود مدّعی و درخواست او نیست).

کلام محقّق سبزواری و پاسخ محقّق نجفی به ایشان:

و احتمال[5] عدمه هنا- لاحتمال تعلّق غرضه ببقاء الدعوى- كما ترى، بل قد يأتي فيه التعليل الآخر و هو أنّ ذلك من منصب الحاكم المأمور بقطع الخصومة بين المتخاصمين، فيجب تحصيله مطلقاً أو ما لم يلتمس المدّعي التأخير، خصوصاً بعد إطلاق‌ قوله’: «البيّنة على المدّعي و اليمين على من أنكر».

احتمال دارد عدم تحلیف در ما نحن فیه- بخاطر احتمال تعلّق غرض مدّعی به بقای دعوا- (چون اگر مدّعی‌علیه قسم بخورد دیگر دعوا ساقط می‌شود و او نمی‌خواهد که دعوا ساقط شود) محقّق نجفی می‌گوید این احتمال همانطور که می‌بینی درست نیست (که بگوییم احتمال عدم تحلیف است چون احتمال دارد غرض مدّعی به بقای دعوا تعلّق بگیرد که چند سطر گذشته گفته بودند قد یتعلّق غرض المدّعي ببقاءها إلی وقت آخر إمّا لتذکّر البیّنة أو یتحرّی وقتاً صالحاً إلخ» این احتمال درست نیست) بلکه گاهی در عدم تحلیف دلیل دیگری شاید باشد، و آن این است که تحلیف منکر از منصب حاکمی است که به قطع خصومت بین متخاصمین مأمور است، پس تحصیل قطع خصومت مطلقاً واجب است در تمام موارد یا مادامی که مدّعی تأخیر در تحلیف را درخواست نکند. یک وقت هست خود مدّعی به صراحت می‌گوید که تاخیر بیفتد که قاضی هیچ کاری نمی‌تواند بکند، یک نظر هم این باشد که مطلقاً واجب است که قطع خصومت حاصل بشود در تمام موارد بدون هیچ استثنایی یا مطلق نگذاریم و موردی را استثنا کنیم و آن زمانی که خود خواهان درخواست تاخیر تحلیف کند. محقّق نجفی می‌گوید ما این تعلیل را بیاوریم نه آن احتمالی که محقّق سبزواری داده‌اند خصوصاً بعد از اطلاق قول پیغمبر’ که گفتند بیّنه بر مدّعی است و یمین هم بر کسی است که ‌انکار می‌کند.

استدلال محقّق نجفی بر عدم تحلیف منکر:

فالأولى الاستدلال لذلك- بعد الإجماع المزبور- بظاهر النصوص الآتية في اشتراط الرضا الذي لا بدّ من العلم به، و شاهد الحال إنّما يفيد الظن، فتأمّل.

پس اولی استدلال برای عدم تحلیف منکر مگر با درخواست مدّعی- بعد از اجماع مزبور که در ریاض دارد قولاً واحداً- این است که استدلال شود به ظاهر نصوص و روایاتی که می‌آید در اشتراط رضای مدّعی به تحلیف منکر، ناچاریم از علم به رضا و شاهد حال، ظن را افاده می‌دهد نه علم را، پس شاهد حال فایده ندارد. محقّق نجفی خودشان شاهد حال را ذکر کرده بودند ولی الآن آن را رد می‌کنند.

حکم قسم خوردن مدّعی‌علیه بدون درخواست مدّعی:

هذا و لكن لا يخفى عليك أنّه على الأوّل لو تبرّع هو أو تبرّع الحاكم بإحلافه لم يعتدّ بتلك اليمين و أعادها الحاكم إن التمس المدّعي بلا خلاف أجده فيه، كما اعترف به غير واحد، نعم ذكر الشهيدان و غيرهما من غير خلاف أجده فيه أيضاً.

بعد از اینکه روشن شد مدّعی‌علیه بدون درخواست مدّعی نباید قسم داده شود، اگر مدّعی‌علیه بدون درخواست قسم خورد یا حاکم بدون درخواست مدّعی، مدّعی‌علیه را قسم داد، می‌گویند این قسم ارزشی ندارد و اگر مدّعی دوباره مطالبۀ قسم کند باید اعاده شود؛ مثل نماز بی وضوست که باید بعداً اعاده یا قضا شود.

این مطلب را بگیر لکن مخفی نباشد بنابر اول که عدم تحلیف المدّعی‌علیه قبل سؤال المدّعی باشد، اگر مدّعی‌علیه بدون درخواست مدّعی قسم خورد خودسرانه، یا حاکم خودسرانه و بدون درخواست مدّعی قسم داد مدّعی‌علیه را، اعتنا به آن قسم نمی‌شود و اعاده کند حاکم مطالبۀ حلف را اگر مدّعی درخواست کند. بعد محقق نجفی می‌گوید بدون خلافی که من پیدا کرده باشم همانطور که اعتراف کرده‌اند به عدم خلاف عدّۀ زیادی از فقها؛ مانند مرحوم مقدّس اردبیلی که گفته‌اند: «لعلّه إجماعيّ»[6] . بله ذکر کرده‌اند شهید اول و شهید ثانی و غیر این دو بزرگوار گفته‌اند بدون خلافی که ما پیدا کرده باشیم.

اشکال استاد:

در روضه[7] تعبیر «من غیر خلاف» وجود ندارد و نه شهید اول دارد. بلکه در روضه آمده است: «لا یتبرّع الحاکم بإحلافه فلو تبرّع المنکر به أو استحلفه الحاکم من دون التماس المدّعي لغی» اصلاً تعبیر «من غیر خلاف» در این عبارت ندارند. در دروس[8] هم که به جای «لغی» آمده است «لَغَت» باز هم تعبیر «من غیر خلاف» در آن نیست، بله اصل مطلب در این دو کتاب آمده است اما قید «من غیر خلاف أجده فیه» نیامده است. در مسالک[9] هم «من غیر خلاف» نیامده است. اصل مطلب در لمعه آمده است «لا یتبرّع بإحلافه و لا یستقلّ به الغریم من دون إذن الحاکم» ولکن باز «من غیر خلاف» نیامده‌است.

بل في مجمع البرهان نسبته إلى الأصحاب أنّه لا يستقلّ الغريم باليمين من دون إذن الحاكم، و إن كان حقّاً لغيره، لأنّه وظيفته و إن كان إقامة الدليل عليه- إن لم يكن إجمافي غاية الصعوبة، بل لعلّ ظاهر الأدلّة الآتية- خصوصاً خبر اليهوديّ المشتمل على تحليف الواليّ المعلوم كونه ليس من أهل الحكومة- خلافه، و ربّما يأتي إن شاء الله تتمّة.

بلکه در مجمع الفائدة و البرهان[10] محقّق اردبیلی به اصحاب نسبت داده‌اندکه غریم و بده‌کار به قسم خوردن بدون اذن حاکم مستقل نیست. ایشان به فقهای شیعه نسبت داده‌اند که بده‌کار نمی‌تواند بدون اذن حاکم قسم بخورد. اگر چه این یمین حقّ برای غیر حاکم است. چرا بده‌کار مستقل نیست بدون اذن حاکم اگر چه قسم دادن حقّ غیر حاکم است؟ چون استحلاف وظیفۀ حاکم و قاضی است. اگر چه اقامۀ دلیل بر این مطلب (لا یستقلّ الغریم...) اگر اجماع نبود، در نهایت سختی و دشواری خواهد بود. بلکه شاید ظاهر ادلّۀ آینده خصوصاً خبر یهودی که مشتمل است بر قسم دادن والی‌ای که معلوم است از اهل حکومت و قضاوت نیست خلاف این مطلب[11] است. ایشان مدّعی است روایتی که صفحه بعد می‌آید این را ثابت می‌کند.

قانون مدنی:

مادّۀ ۱۳۳۱:

قسم، قاطع دعوا است و هیچ گونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد.

(استاد: مدّعی در دادگاه ادّعایش را می‌گوید حالا یا بیّنه می‌آورد یا نه، اگر بیّنه نیاورد مدّعی‌علیه بر انکار خودش قسم می‌خورد و دیگر حرف مدّعی پذیرفته نمی‌شود).

در آثار حلف منکر:

اثر اول: سقوط دعوا (ظاهراً)؛ به طور واقعی که دعوا ساقط نمی‌شود چون ممکن است بعداً خودش تکذیب کند خودش را و ادّعا اثر گذار می‌شود. اگر سقوط دعوا واقعی بود دوباره آن ادّعا اثر گذار نبود.

اثر دوم: عدم جواز مقاصّه است. وقتی قسم خورد نمی‌تواند تقاص کند ولو مدّعی یقین دارد که حق با اوست. البته این اثر دوم جای بحث دارد ولو اینکه در اثر اول اختلافی نیست. من که یقین دارم مال من است و من می‌توانم تقاصّ باطنی داشته باشم؛ یعنی مخفیانه تقاص کنم تا دچار مشکلی نشوم.

اثر سوم: عدم جواز عود در دعواست، دوباره نمی‌تواند ادّعا کند چون با قسم خوردن به نفع مدّعی‌علیه حکم شد و پرونده مختومه می‌شود.

ثمّ المنكر إمّا أن يحلف أو يردّ أو ينكل، فإن حلف سقطت الدعوى في الدنيا و إن لم تبرأ ذمّته من الحقّ في نفس الأمر قطعاً لو كان كاذباً، فيجب عليه التخلّص فيما بينه و بين ربّه من حقّ المدّعي، قال رسول الله’: «إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الأيمان و بعضكم ألحن بحجّته من بعض، فأيّما رجل قطعت له من مال أخيه شيئاً فإنّما قطعت له قطعة من النار» و منه يعلم أنّ البيّنة الكاذبة كذلك.

سپس منکر یا قسم می‌خورد یا رد می‌کند (أي: یردّ الیمین علی المدّعي و یقول لیحلف المدّعي) یا نکول و امتناع می‌کند (أي لا یحلف هو و لا یردّ الیمین علی المدّعي، بعضی نکول را درست معنا نمی‌کنند، می‌گویند نکول یعنی خودداری از قسم خورد و ردّ یمین به دیگری، در حالیکه ردّ یمین وجود ندارد).

پس اگر منکر قسم خورد، دعوا ساقط می‌شود. شهید ثانی در مسالک[12] می‌گویند: «من فوائد الیمین انقطاع الخصومة في الحال». بعد می‌گوید: «سقطت الدعوی في الدنیا» اگر چه ذمّۀ منکر بریء از حق نشده باشد در نفس الأمر و واقع اگر منکر کاذب باشد، ما نمی‌گوییم همۀ مشکل حل می‌شود، فعلاً مشکلش در دنیا حل می‌شود و به نفع دنیایش می‌شود، پس واجب است بر منکر تخلّص از چیزی که بین او و پرودگارش از حقّ مدّعی هست، واقعاً اگر می‌داند مدّعی حق دارد حقّش را بدهد. اگر بعدها توبه کرد و خواست جبران کند باید حقّش را به او بدهد. پس سقوط کامل و صد در صدی نبوده است، بلکه سقوط ظاهری است در دنیا. پیغمبر فرمودند من با بیّنات و شهود و قسم‌ها بین شما قضاوت می‌کنم و بعضی از شما زیرک‌تر است به حجّت خودش از بعضی دیگر، پس هر مردی که من به دامنش از مال برادرش چیزی بریزم (به سبب بیّنۀ مدّعی و قسم منکر) من قطعه‌ای از آتش را به دامن او ریخته‌ام در صورتی که ناحق گرفته باشد. یعنی نمی‌شود گفت چون پیغمبر حکم کرده است دیگر در آخرت حساب و کتابی نباشد. و از این خبر و کلام پیغمبر دانسته می‌شود که بیّنه کاذب مثل یمین کاذب است. چه با بیّنه و شهود دروغی چیزی گرفته باشد چه قاضی پیغمبر باشد یا کسی دیگر و چه با قسم کاذب چیزی را به ناحق گرفته باشد.

عدم جواز المقاصّة و عدم جواز المطالبة الجدیدة من قبل المدّعي:

مدّعی حق ندارد بعد از اینکه منکر قسم خورد، تقاص کند. حقّ ندارد مطالبۀ جدید نسبت به همان ادّعایی که قبلاً داشته است، داشته باشد.

نعم لا ريب في سقوطها في الظاهر (لا في الباطن) حتّى لو ظفر المدّعي بعد ذلك بمال الغريم لم یحلّ له مقاصّته لعدم حقّ له عليه في الدنيا إلّا أن يكذّب نفسه كما صرّح به في كشف اللثام.

بله شکّی نیست در سقوط دعوا (با حلف منکر) در ظاهر (نه در واقع) حتّی اگر مدّعی بعد از حلف منکر به مال بده‌کار دست یابد، برای او مقاصّۀ مال منکر حلال نیست (مقاصّة: أي الأخذ منه بمقدار دعواه)، (چون از آثار حلف سقوط دعوا و عدم جواز مقاصّه است)؛ چون با حلف منکر حقّی برای مدّعی نیست بر آن مال در دنیا مگر اینکه مدّعی‌علیه خودش را تکذیب کند، مگر او خودش تکذیب کرد (که دیگر حرفی نیست می‌تواند مالش را بگیرد و بعداً مفصّل بحثش خواهد آمد. ولی مادامی که خودش را تکذیب نکند از آثار حلف این است که دعوا ساقط می شود و تقاص هم جایز نیست از مال بده‌کار) همان‌طور که فاضل اصفهانی در کشف اللثام[13] به این مطلب تصریح کرده‌اند که اگر منکر خودش را تکذیب کند مدّعی می‌تواند تقاص کند.

و حينئذٍ و لو عاود المطالبة أثم و لم تسمع دعواه مع عدم البيّنة بلا خلاف أجده في شي‌ء من ذلك.

و در این هنگام (که دعوا با حلف منکر ساقط شود) اگر مدّعی به ادّعای خودش برگردد گناه کرده تکلیفاً، وضعاً هم دعوای او شنیده نمی‌شود البتّه در صورتی که بیّنه نداشته باشد (یعنی در همان دعوای اولی که داشت بیّنه نداشته است، ولی اگر بیّنه داشته باشد مسموع است) بدون خلافی که پیدا کرده باشم خلاف را در آن (اثم و عدم سماع دعوا).

بل لو أعادها عند ذلك الحاكم لنسيانه (مدّعي)- أو عند حاكم آخر و لو لنسيان المنكر- و اتفق نكوله عن اليمين لم يحلّ له الأخذ.

بلکه اگر مدّعی مطالبه را اعاده کند نزد حاکم (حاکم سابق) بخاطر نسیانش (نسیان بیّنه در جلسۀ حکم قبلی) - یا نزد حاکم دیگری اعاده کند و لو بخاطر نسیان منکر- (یعنی نسیان المنکر حلفه و ذهاب حقّ المدّعي؛ مثل اینکه به خاطر کهولت سن فراموش کند که آیا قسم خورده است یا نه) و نکول منکر از یمین اتفاق بیفتد، برای مدّعی اخذ مال حلال نیست.

بل ظاهرهم ذلك (حرمة الأخذ) أيضاً (همان‌طور که بالا گفتیم لو أعادها عند ذلک الحاکم لنسیانه...) في العين المملوكة و إن كان استفادة حرمة التصرّف فيها مثلاً باطناً من النصوص الآتية لا يخلو من صعوبة.

بلکه ظاهر فقها حرمت اخذ است همچنین در عین مملوکه اگر چه استفادۀ حرمت تصرّف در آن عین مملوکه باطناً از نصوصی که می‌آید خالی از سختی نیست.