درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/ شرایط دعوا /مسائل مربوط به صیغه دعوا

ایراد دعوا به صیغۀ جزمی:

نظر صاحب ریاض:

بحث دربارۀ این بود که آیا مدّعی باید دعوا را با صیغۀ جزم ایراد کند یا اینکه می‌تواند با ظنّ و وهم هم باشد. مرحوم سیّد طباطبایی در ریاض طرفدار ایراد دعوا به صیغۀ جزم هستند که عباراتی مرحوم محقّق نجفی از ریاض می‌آورند و به همه اشکال می‌کنند.

اشکال صاحب جواهر به صاحب ریاض:

و بذلك بان لك ما أطنب فيه في الرياض من دعوى تبادر الجزم من الدعوى[1] الذي لو سلّم[2] (التبادر) في لفظها لم يسلّم في المنازعة و المشاجرة و نحوهما و من اقتضائها التسلّط على الغير بالإلزام بالإقرار أو الإنكار و التغریم، و هو ضرر منفيّ[3] المعارض[4] بنحوه (تسلّط) بالنسبة إلى الخصم (مدّعی)، و من اقتضائها يمين المدّعي أو القضاء بالنكول، و هما (یمین مدّعی و قضاء بالنکول) غير ممكنين؛ لامتناع الحلف على الظنّ و امتناع ثمرة النكول، إذ لا يستحلّ الغريم أن يأخذ بمجرّد إنكار المدّعى‌عليه و نكوله عن اليمين، لاحتمال كونه للتعظيم (للفظ الجلالة) أو غيره الواضح[5] منعه بتكثّر الدعاوي التي لا ردّ فيها كالدعوى من الوصيّ و التهمة للأمين و غيرهما، فهو حينئذٍ (تکثّر الدعاوي التي لا ردّ فیها) لازم لغير الفرض و نحوه، و كذا (أي: واضح منعه) القضاء بالنكول إن لم نقل بجواز الأخذ له به (قضاء بالنکول)، لأنّه (النکول) بمنزلة الإقرار (للمدّعی‌علیه)، أو لأنّه (قضاء بالنکول) يكون عوض استحقاق اليمين أو لظهور نصوص[6] التهمة في ذلك (قضاء بالنکول)، بل لا يخفى عليك- بعد الإحاطة بما ذكرناه- النظر أيضاً في بقيّة كلامه، فلاحظ و تأمّل.

صاحب جواهر می‌گویند به واسطۀ این توضیحاتی که داده شد، آشکار شد آن چیزی که صاحب ریاض در مورد آن دچار تطویل و زیاده‌گویی شده است. سیّد طباطبائی در ریاض[7] ادّعا کرده است تبادر جزم را از دعوا؛ یعنی وقتی شما می‌گویید دعوا، از این کلمه جزم متبادر است و غیر جزم از آن متبادر نیست و تبادر هم علامت حقیقت است.

اشکال صاحب جواهر به صاحب ریاض:

صاحب جواهر اعتراض می‌کنند که حرفی که ایشان زده‌اند اگر تبادر جزم در لفظ مسلّم باشد، در منازعه و مشاجره و مانند آن مسلّم نیست. قبلاً در صفحه قبل گفته بودند «لا ریب في تحقّق الخصومة و المشاجرة مع عدم الجزم» پس نیازی نیست که در مشاجرات و خصومات حتماً با جزم باشد بلکه بدون جزم هم ممکن است.

اشکال دوم صاحب جواهر به صاحب ریاض:

عبارت بعدی از صاحب ریاض این است: «و من اقتضائها...» از این جهت که دعوای غیر جازم مقتضیِ تسلّط بر غیر است با ملزم کردن غیر یا به اقرار یا به انکار و پرداخت خسارت، و این تسلّط بر غیر با الزام به اقرار یا انکار یا تغریم ضرری است که با حدیث لا ضرر نفی شده است.

این حرفی که شما می‌گویید که دعوای غیر جازم اقتضای تسلّط بر غیر را دارد و در نتیجه باید دعوا جازم باشد، معارض با مثل خودش نسبت به خصم و مدّعی؛ یعنی اگر ادّعای مدّعی مسموع نباشد او هم متضرّر می‌شود. پس اگر از طریق ضرر نفی شده دعوای غیر جازم مسموع دانسته نشود همین جریان در رابطه با مدّعی که خصم مدّعی علیه باشد پیش می‌آید.

اشکال سوم صاحب جواهر به صاحب ریاض:

عبارت صاحب ریاض این بود که «و من اقتضائها...» آن دعوا اقتضا دارد یمین مدّعی یا قضای به نکول، و حال آنکه یمین مدّعی و قضای به نکول اینجا امکان ندارد؛ چون هم قسم خوردن بر اساس ظن امتناع دارد و هم ثمرۀ نکول متنع است؛ چون برای طلب‌کار حلال نیست که به به مجرّد انکار مدّعی علیه و نکول مدّعی علیه از قسم خوردن، چیزی را اخذ کند؛ چون احتمال دارد این نکول مدّعی‌علیه برای تعظیم لفظ جلاله باشد یا برای غیر تعظیم باشد (مثل اینکه مدّعی علیه اصلاً معتقد نباشد به خداوند لذا نکول کند).

اشکال صاحب جواهر به کلام صاحب ریاض:

الواضح منعه: یعنی کلام سوّم صاحب ریاض ممنوع است، به جهت زیاد بودن دعاوی‌ای که در آنها اصلاً ردّی وجود ندارد؛ مثل ادّعایی که از طرف وصی و تهمتی که برای امین است و غیر این دو، پس این مطلبی که ایشان گفته است در این هنگام که دعاوی‌ای که رد در آنها نیست زیاد است، لازم است برای غیر فرض و مانند این فرض که فرض، عدم جزم به دعوا بود، یعنی این حرف به درد مورد فرض و مانند آن نمی‌شود.

و همچنین منع می‌شود قضا به نکول اگر قائل نشویم به جواز اخذ و گرفتن برای طلب‌کار با قضای به نکول؛ دلیل اول: برای اینکه نکول به منزلۀ اقرار به نفع مدّعی‌علیه است. به این معنا که وقتی به او می‌گویند قسم بخور که مدّعی ادعایی که می‌کند درست نیست ولی او قسم نمی‌خورد و نکول می‌کند و ردّ یمین کند، خود همین نکول به منزلۀ اقرار است؛ چون اگر واقعاً حرفش را قبول نداشت باید قسم می‌خورد، حالا که قسم نمی‌خورد خود همین نکول به منزلۀ اقرار است. دلیل دوم: یا برای اینکه قضا به نکول عوضِ استحقاق داشتن یمین است، استحقاق یمین برای منکر است و خود منکر از حقّی که داشت استفاده نکرد. دلیل سوم: یا برای ظهور نصوص تهمت، در این قضا به نکول است. نصوص تهمت همان هایی است که در صفحه 154 و 155 بیان شد که دو خبر از بکر بن حبیب و یک خبر از أبی بصیر بود. بلکه مخفی نماند بر تو اشکال در بقیه کلام صاحب ریاض که ایشان طرفدار «ایراد الدعوی بصیغة الجزم» است.

كما أنّه لا يخفى عليك الحال فيما لو حلف المنكر أو قضينا بالنكول أمّا لو قلنا بأنّه لم يقض إلّا بردّ اليمين لم يردّ هنا، لعدم إمكانه (ردّ یمین به مدّعی)، بل توقّف الدعوى[8] .

کما اینکه مخفی نمی‌باشد بر تو حال و وضعیّت در جایی که اگر قسم بخورد منکر یا قضاوت کنیم به نکول (اگر قسم بخورد ادّعای او رد می‌شود، اگر قسم بخورد به نفع منکر تمام می‌شود و چیزی دست مدّعی را نمی‌گیرد. اگر قضاوت به نکول بخواهیم بکنیم یعنی ترتیب اثر بدهیم چون گفتند إنّه بمنزلة الإقرار همانطور که اقرار ارزش دارد نکول هم طبق آن حکم می‌شود و به نفع مدّعی می‌شود، البتّه در بحث ایراد دعوی به صیغۀ جزم، جاهای دیگری را کار نداریم، جاهای دیگر ردّ یمین می‌شود. اشتباه نشود ما بعضی وقتها نکاتی که می‌گوییم مال همان بحث است نه مال کلّ کتاب القضاء).

اما اگر قائل شویم به اینکه قضاوت نکند قاضی مگر به ردّ یمین به مدّعی، یعنی نخواهیم قضاوت به نکول انجام دهیم، بلکه بگوییم قضاوت نکند قاضی به برگشت یمین به مدّعی، اگر این را قائل شویم این یمین را نمی‌تواند به مدّعی رد کند، چرا؟ به جهت عدم امکان ردّ یمین به مدعی، چون مدّعی جازم نیست. بلکه قاضی دعوا را متوقّف می‌کند. نتیجه این شد یک وقت منکر قسم می‌خورد که مشکلی نداریم، اگر نکول کند دو صورت دارد یا قائلیم که می‌توانیم با نکول قضاوت کنیم چون نکول را به منزله اقرار می‌دانیم، یا می‌گوییم قضاوت به نکول نمی‌توانیم بکنیم باید اینجا برویم به وادی ردّ یمین و اینجا چون مدّعی جازم نیست ردّ یمین صورت نمی‌گیرد و خروجی‌اش می‌شود توقّف دعوا.

قيل[9] : و منه[10] (کلام شهید ثانی) يعلم ما في استدلال الشهيد[11] لأصل القول (سماع دعوای غیر جازم در تهمت و تحلیف منکر) بأنّ (تعلیل شهید اوّل) فيه حسماً لمادّة النزاع، إذ (تعلیل صاحب ریاض) لا حسم حينئذٍ على هذا التقدير، و إنّما تنحسم على القول بالقضاء به، و هو لا يقول به، فلا يوافق دليله مختاره إلّا أن يلتزم بحبس المنكر إلى أن يقرّ أو يحلف- كما ذكره الصيمري[12] - و لكن لم يذكره هو و لا من عداه، بل ظاهرهم إيقاف الدعوى كما صرّح به بعضهم، مع أنّ حسم مادّة النزاع غير منحصر في سماع الدعوى، لإمكان ردّها كسائر ما تردّ فيه الدعاوي إجماعاً، كما مضى.

صاحب ریاض گفته‌اند از کلام شهید ثانی، دانسته می‌شود اشکالی که در استدلال شهید اول است. که شهید اول استدلال کرده‌اند برای اصل قول- که سماع دعوای غیر جازم در تهمت و تحلیف منکر باشد- به اینکه در سماع دعوای غیر جازم در تهمت، حسم و نابود کردن مادّه نزاع است. چرا در استدلال شهید اول اشکال است؟ «إذ...» صاحب ریاض می‌گوید: چون حسمی‌ ‌نیست در هنگام دعوای غیر جازم بنابر این تقدیر که نکول از یمین شود و امکان ردّ و قضا بالنکول نباشد. پس کجا حسم صورت می‌گیرد؟ صاحب ریاض می‌گوید: جایی مادّۀ نزاع از بین می‌رود که قائل به قضا به نکول باشیم، اگر قائل به قضای به نکول بشویم و بگوییم به منزلۀ اقرار است مشکل حل می‌شود و حال آنکه شهید اول قائل به قضا به نکول نیستند، یا باید قسم بخورد اگر نکول کند، ردّ یمین هم که نمی‌شود کرد چون مدّعی جازم نیست و قضا به نکول هم که نداریم. پس موافق نیست دلیل شهید اول- که حسم مادّۀ نزاع بود- با مختارش که سماع دعوای غیر جازم در تهمت است که نظر محمّد بن نما هم بود. مگر اینکه ملتزم شود شهید اول به حبس منکر تا منکر اقرار کند به نفع مدّعی یا قسم بخورد. اگر اقرار کند، به نفع مدّعی می‌شود و اگر انکار کند به ضرر مدّعی است. چه کسی گفته حبس کنید؟ مفلح صیمری[13] گفته است که اگر منکر بخواهد قسم نخورد قاضی باید زندانی اش کند تا زمانی که اقرار کند یا قسم بخورد. فقط ایشان ذکر کرده است و لکن ذکر نکرده است این مطلب را- که حبس منکر باشد تا اینکه اقرار یا قسم بخورد- شهید اول و نه غیر شهید اول. بلکه ظاهر فقها ایقاف دعواست، همان حرفی که صفحه قبل زده شد که «توقّف الدعوی» همانطور که تصریح کرده‌اند بعضی از فقها که باید دعوا متوقف شود. که یکی شهید اول بودند. البته شهید ثانی در مسالک این‌طور دارد که اگر ما قائل بشویم به قضا به نکول که فبها المراد، اگر قائل نشویم پس توقّف الدعوی. با قاطعیّت نگفته‌اند که توقّف الدعوی.

در ادامه صاحب ریاض می‌گوید: علاوه بر اینکه حسم مادّۀ نزاع منحصر در سماع دعوا نیست؛ چون امکان دارد ردّ و نشنیدن دعوا. عبارت ریاض «لإمکانه بردّها» هست؛ یعنی امکان حسم مادّۀ نزاع با نشنیدن دعوا. صاحب ریاض تصریح دارند که مراد از رد نشنیدن است نه ردّ به دیگری. مثل سایر دیگر چیزهای که رد می‌شود و شنیده نمی‌شود دعاوی اجماعاً، خیلی از موارد هست که چون شروط دعوا نیست، شنیده نمی‌شود و این هم یکی از آنها باشد. کما مضی همانطور که در ریاض جلد 15 صفحه 151 گذشت و در چاپ دیگر جلد 13 صفحه تا اینجا کلام صاحب ریاض تمام شد.

صاحب جواهر با «قیل» بیان کرد که نشانۀ عدم قبول است و در ادامه محقّق نجفی به صاحب ریاض اشکال می‌کنند:

و فيه: ما عرفت من أنّ الأصل في حسم المشاجرة البيّنة أو اليمين، و لا بعد في الالتزام بأحدهما في المقام و في جميع نظائره، و الله العالم.

در کلام صاحب ریاض اشکال است که: آنچه دانستی از این اینکه اصل در بین بردن مشاجره بیّنه یا یمین است و بُعدی نیست به ملتزم شدن به یکی از این بیّنه یا یمین در مقام که دعوا به نحو جزم نیست و در تمام مشاجرات و مرافعات هم می‌توانید این کار را بکنید. حسم مادّۀ نزاع را با بیّنه و یمین انجام دهید و در وادی دیگر نروید. خروجی حرف صاحب ریاض این شد که دعوا مسموع نباشد و کالمعدوم باشد، صاحب جواهر می‌گوید نه کالمعدوم نمی‌دانیم، بلکه به وادی بیّنه و یمین می‌رویم.

اشکال استاد به صاحب جواهر:

ولی اشکالی که به صاحب جواهر وارد می‌شود که این عبارتشان پر از ابهام است. ما چطوری بیّنه اقام کنیم؟ بیّنه بر چه اقامه شود؟ مگر حرف اول را بزنیم که مدّعی نمی‌داند «و هو لا یعلم به» اینجا بیّنه می‌تواند به درد بخورد با اینکه مدّعی علم ندارد و چون علم هم ندارد به نحو جزم نمی‌تواند ادّعا کند، بیّنه می‌گوید شما یادت نیست حواست نیست ولی من شهادت می‌دهم. امّا به صاحب جواهر می‌گوییم وقتی که ایراد دعوا باشد و بیّنه ای هم نباشد، و یمین هم برای کسی که جازم نیست معنا ندارد! و اینجا را چیزی نگفتند و این نقص در مساله است. یک مقدار قابل توجیه است ولی به راحتی نمی‌توان گفت راه حل بیّنه و یمین است؛ چون بعضی جاها بیّنه ای نیست و جزمی نیست که قسم بخورد که در نتیجه باز هم به توقّف دعوا می‌رسیم.

مساله سوم:

حکم مطالبة الحاکم المدّعی‌علیه بالجواب أو بالتماس المدّعي:

وقتی دعوا از طرف مدّعی تمام شد و مسموع هم بود، سوال این است که آیا قاضی باید از مدّعی‌علیه طلب جواب کند یا اینکه مطالبۀ جواب متوقّف بر التماس و درخواست مدّعی است؟ محقّق حلّی ابتدا در آن تردید کرده‌اند ولی بعد می گویند که وجیه این است که توقف کرد؛ چون جواب گرفتن حقّ مدّعی است و با درخواست او می‌توان مطالبۀ جواب کرد. ولی محقّق نجفی گفته‌اند که قول وجیه تر این است که حاکم و قاضی می‌تواند طلب جواب کند و درخواست مدّعی را نیاز ندارد. دو تا دلیل اقامه می‌کنند. یک دلیل اصل است؛ یعنی اصل عدم اشتراط التماس مدّعی است که شاید این اصل مبتنی بر برائت باشد. و دلیل دیگر هم این است که حقّ حاکم همین است که حرف مدّعی را بشنود و حرف مدّعی‌علیه و حرف شهود و مطّلع را هم بشنود. چرا اختیارات او را سلب می‌کنید و منوط می‌کنید به درخواست مدّعی؟

المسألة الثالثة إذا تمّت الدعوى من المدّعي هل يطالب الحاكم المدّعى‌عليه بالجواب أم يتوقّف ذلك (مطالبة الجواب) على التماس المدّعي؟ فيه تردّد[14] بل قولان للشيخ في المحكيّ من مبسوطه[15] و الوجه عند المصنّف، بل قيل: إنّه (توقّف) الأشهر[16] بل عن المبسوط[17] : «عندنا» مشعراً بالإجماع عليه أنّه يتوقّف (علی التماس المدّعي)، لأنّه (مطالبة الجواب) حقّ له (المدّعي)، فيقف على المطالبة (من جانب المدّعي).

مساله سوم این است که وقتی دعوا از ناحیه مدّعی تمام شد، آیا طلب کند حاکم از مدّعی علیه درخواست جواب نسبت به ادعای مدعی یا مطالبه جواب متوقف است بر درخواست مدعی. محقّق حلی می‌گویند در آن تردد است بلکه دو قول است برای شیخ طوسی در محکی از مبسوط. و قول وجیه نزد مصنف بلکه گفته شده است این قول دوّم اشهر است، بلکه از مبسوط تعبیر «عندنا» نقل شده است که مشعر است به اجماع بر قول دوّم که توقّف بر التماس مدّعی دارد. قول وجیه نزد محقّق حلی این است که مطالبه جواب متوقف بر التماس مدّعی است؛ چون درخواست جواب حقّ مدّعی است پس درخواست جواب متوقف بر مطالبه از طرف مدّعی است.

نظر محقّق نجفی در این مساله:

و لكن الأوجه خلافه وفاقاً للمحكيّ عن جماعة[18] ، للأصل و لكونه (مطالبة الجواب) حقّاً للحاكم المنصوب لقطع الخصومات إلّا أن يسقط المدّعي حقّه، و في المسالك[19] «و لقيام شاهد الحال على إرادته ذلك، إذ من المعلوم عادةً أنّ الإنسان لا يحضر خصمه مجلس الحكم إلّا لإرادة فصل الدعوى بينه و بين خصمه المتوقّف على سماع جوابه» و لكن فيه: أنّ ذلك رجوع إلى القول بالتوقّف على التماسه المدلول عليه بشاهد الحال.

لکن وجیه‌تر، خلاف نظر محقّق حلّی است، در حالی‌که این نظر موافق است با آنچه حکایت شده است از علما، دلیل وجاهت این قول چیست؟ یک: بخاطر اصل عدم اشتراط التماس مدّعی. دربارۀ هر چیزی که می‌خواهید شرط قرار دهید باید دلیل داشته باشید، البتّه بعضی وقتها احکامی با حکم عقل بدست می‌آید، ولی وقتی شک دارید برای اثبات اشتراط، این اصل عدم اشتراط را می‌توانید از برائت عقلی بگیرید. و دلیل دوم: برای اینکه درخواست جواب حقّ حاکمی است که نصب شده است برای قطع خصومات الّا اینکه مدّعی حقّ خودش را ساقط کند. و در مسالک شهید ثانی گفته‌اند بخاطر قیام شاهد حال بر اراده کردن مدّعی جواب مدّعی علیه را، یعنی نیاز به درخواستش نیست، همین که آمده اینجا و مدّعی علیه را آورده است خودِ همین نشان دهنده این است که جواب می‌خواهد و نیاز به درخواست ندارد؛ چون عادتاً این گونه هست که انسان خصم خودش را حاضر نمی‌کند در مجلس حکم مگر بخاطر ارادۀ فصل دعوا بین خودش و خصمش که متوقف است بر سماع جواب خصم. و لکن در این کلام شهید ثانی اشکال است چون کلام شهید ثانی برگشت است به قول به توقّف بر درخواست مدّعی، که دلالت شده است بر این التماس و درخواست به شاهد حال.

اشکال استاد به محقّق نجفی: اشکال وارد نیست چون شهید ثانی استدلالشان برای قول اول مفید بود، در وجه تردّد هم از توضیح النافع نقل کردیم که شاهد حال وجه برای مطالبه از طرف قاضی است نه مساله التماس مدّعی. همانطور که خودِ علّامۀ حلّی برای قول اول استدلال کردند که خود قاضی مطالبه‌گر جواب باشد، خودشان گفتند لأنّ شاهد الحال یدلّ علیه؛ لذا اشکال بر شهید ثانی اشکال درستی نیست.

المسألة الرابعة:

لو ادّعى أحد الرعية على القاضي سمعت كما تسمع على غيره لإطلاق الأدلّة السالم عن معارضة منافاة ذلك (سماع الدعوي علی القاضي) لرئاسة القضاء بعد حضور أمير المؤمنين× مع يهوديّ مجلس القضاء[20] و حضور عمر مع أبيّ[21] عند زيد بن ثابت[22] و المنصور مع جمّال فان كان هناك إمام رافعه إليه و إن لم يكن و كان في غير ولايته رافعه إلى قاضي تلك الولاية لاندراجه حينئذٍ في المولّى‌عليه من الحاضرين في تلك الولاية.

مسالۀ چهارم: این است که اگر یکی از مردم ادّعایی بر ضدّ قاضی داشته باشد، شنیده می‌شود همانطور که بر غیر قاضی شنیده می‌شود؛ یعنی قاضی بودن مصونیّت نمی‌آورد، چون ادلّۀ باب قضا اطلاق دارد و شامل این هم می‌شود. آن اطلاقی که از معارضۀ منافات سماع دعوا بر ضدّ قاضی با ریاست قضا سالم است، بعد از حضور امیر المؤمنین× با یک یهودی در مجلس قضا و حضور عمر با ابیّ بن کعب نزد زید بن ثابت و حضور منصور عباسی با یک شتردار، این نشان می‌دهد که جایگاه منافات ندارد. پس اگر در شهری که قاضی در آنجا ساکن است و ولایت دارد، امامی باشد رافعه إلیه، آن شخص معمولی مرافعه کند با قاضی نزد آن امام و بگوید فلان قاضی ظلم به من کرده است و اگر امامی نباشد و قاضی در غیر ولایت قاضیِ مدّعی‌علیه باشد، این قاضی با مدّعی به نزد قاضی دیگر بروند و نزد او رسیدگی شود؛ چون هنگام مرافعۀ احد الرعیة با قاضی، قاضی مندرج است در مولّی‌علیه که بیان باشد از حاضرین در ولایت. یعنی قاضی را باید از مولّی‌علیهم و مردم عادی فرض کنیم.

قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی:

مادّۀ 84[23] : در موارد زیر خوانده[24] می‌تواند ضمن پاسخ نسبت به ماهیّت دعوا ایراد کند.

بند9: دعوا جزمی نبوده بلکه ظنی یا احتمالی باشد.

یعنی اگر دعوا جزمی نباشد و ظنّی و احتمالی باشد می‌تواند اعتراض کند که چرا دعوای او در حالی‌که قطعی نیست و خودش جزم ندارد، مورد بررسی قرار گرفته است؟

اما متأسّفانه این را بیان نکردند که حالا که این گونه می‌گوید قاضی بعد از آن چه کار می‌خواهد بکند، این قانون نمی‌گوید اگر به نحو ظنی یا احتمالی بود مسموع نخواهد بود.