درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/شرایط دعوا /عدم سماع دعوای غیر جزمی

مسأله دوم دربارۀ مدّعی‌به بود. شهید اوّل کلامی‌ داشتند که محقّق نجفی به ایشان اشکال کرده بودند.

بحث امروز این است که محقّق نجفی در وجه دومِ تردیدِ شهید اول اشکال می‌کنند. وجه دوم این بود که «عدم إیجابه حقّاً» که دلیل عدم صحّت دعوی الإقرار بود.

اشکال محقّق نجفی بر شهید اوّل:

و لكن لا يخفى عليك ما في ثاني وجهي التردّد، ضرورة عدم اعتبار ذلك (ایجاب حق) في صدق الإقرار و إن ذكر ذلك (ایجاب حق) في تعريفه (اقرار) إلّا أنّ المراد منه (تعریف اقرار) ما يشمل الإقرار بالإقرار، فإنّه (اقرار به اقرار) إخبار عن الحقّ بالواسطة.

و لکن مخفی نباشد بر تو اشکالی که در وجه دوم تردّد شهید اول بود که گفته بودند «وجهان من نفعه لو صدّقه و من عدم إیجابه حقّاً» که منظور «من عدم إیجابه حقّاً» هست، این را اشکال می‌کنند. دلیل بر اشکال این وجه چیست؟ ضروری است که در صدق اقرار، ایجاب حق معتبر نیست، ما چنین چیزی در صدق اقرار شرط نمی‌دانیم. اگر چه این ایجاب حق کردن در تعریف اقرار ذکر شده است. الّا اینکه مراد از آن تعریف اقرار آن چیزی است که شامل اقرار به اقرار هم می‌شود؛ یعنی اقرار کند که من چنین اقراری را قبلاً انجام دادم قبلاً پیش خودش اقرار کرده و الان در محکمه می‌خواهد اقرار کند. این اقرار بالاقرار اشکال ندارد چرا؟ چون اقرار به اقرار خبر دادن از حق است با واسطۀ اقرار دیگر. حالا چه اقرار با واسطه و چه بی واسطه باشد مشکلی ندارد و زیر مجموعۀ تعریف اقرار قرار می‌گیرد.

فرق بین اقرار به اقرار با اقرار مرکّب:

دقّت داشته باشید که در فقه اقرار به اقرار را با اقرار مرکّب اشتباه نکنید. دو نوع اقرار داریم، یکی اقرار بسیط و ساذج و ساده است و دیگری اقرار مرکّب، اینجا اقرار مرکّب نیست، بلکه از اقسام بسیط است. یکی از مصادیق اقرار مرکّب مثل این است که بگوید من دزدی کردم و مال فلانی را دزدیدم که هم به اصل دزدی اقرار می‌کند و هم به اینکه مال فلانی را دزدیدم. در ما نحن فیه همان اقراری که قبلاً پیش مُقرّ‌له کرده بود در محکمه هم به همان اقرارش اقرار می‌کند.

كما لا يخفى أيضاً ما في التعليل في المتن و غيره لقبول الدعوى بالوصيّة المجهولة؛ ضرورة عدم اقتضاء ذلك (تعلیل) اختصاصها بالقبول، فإنّ ملك المجهول بغيرها متحقّق أيضاً (مثل وصیّت) كالميراث و الهبة، بل و الصلح و نحوهما، على أنّه يمكن جهالته (مدّعیِ وصیّت مجهول) في الدعوى و إن كان قد انتقل إليه بالبيع المقارن لعلمه حال البيع دون غيره.

در بالا گفته بودند «أمّا لوکانت الدعوی وصیّةً سمعت و إن کانت مجهولةً» بعد تعلیلی که کرده بودند این بود که «لأنّ الوصیّة بالمجهول جائزة» محقّق نجفی می‌خواهند به تعلیل خدشه وارد کنند. می‌گویند: همانطور که مخفی نباشد همچنین اشکالی که در تعلیل در متن شرایع است- که «لأنّ الوصیّة بالمجهول جائزة»- و غیر متن شرایع، برای قبول دعوای به وصیّت مجهول. دلیل شما بر اشکال بر تعلیل چیست؟ دلیل: ضروری است که تعلیل اقتضا نمی‌کند که وصیّت به مجهول جایز است، آن اقتضا نمی‌کند اختصاص داشتن دعوای بالوصیّه المجهولة بالقبول، این اختصاص به قبول ندارد که بگویید فقط وصیّت به مجهول اگر بشود مسموع خواهد بود و جاهای دیگر را قبول نداریم. چرا؟ چون ملکیّت مجهول، به غیر وصیّت هم تحقّق دارد و آن هم باید توجه شد؛ مثل میراث و هبه. اگر در مسالۀ ارث و هبه و صلح و مانند صلح هم باشد در آن هم می‌تواند تحقّق پیدا کند. و این را منحصر به مسموع بودن وصیّت مجهول نکنید. علاوه بر اینکه ممکن است جهالت آن مدّعی وصیت مجهول که ادعا دارد که موصِی نسبت به من یک وصیّت مجهول کرده و گفته است «أعطوه شیئاً» اگر چه منتقل شده آن ملک به آن مدّعی با بیعی که مقارن با علم مدّعی بوده است در حال بیع نه در غیر حال بیع. یعنی وقتی که این معامله را طرف انجام داده است با بیع منتقل شده است ولی بعداً فراموش کرده است. گاهی شما می‌روید جایی سی چهل نوع جنس می‌خرید، همۀ اینها را نمی‌توانید بخاطر بسپارید؛ منتها وقت خریدن علم داشته‌اید ولی بعداً یادتان رفته است. و بر اساس همین بخواهد ادعای ملکیّت مجحهول کند؛ مثلاً بگوید: من رفته‌ام داخل فروشگاه داخل جنس خریدم و سبدم را دزد برده است وجزئیّاتش را نمی‌داند چون در حال بیع یادش بود ولی بعداً یادش رفته است.

اللهمّ إلّا أن يراد به ما عن الشيخ من أنّه ليس غير الوصيّة من الأسباب ما يملّك به المجهول في نفس الأمر و إن كان فيه منع ذلك.

الّا اینکه اراده شود به آن تعلیل آن چه از شیخ در مبسوط[1] است، که بیان باشد از اینکه غیر از وصیّت از اسباب چیزی نیست که کسی بتواند آن را مالک شود. ما یملّک به المجهول یعنی به ملکیّت کسی در بیاید. فقط آنچه می‌توانیم انجام دهیم در رابطه با مجهول فقط سبب وصیّت است غیر وصیت نمی‌تواند باشد اگر چه در این متن مبسوط منع این مطلب است.

اشکال استاد به صاحب جواهر:

ایشان می‌گوید در متن مبسوط منع از این مطلب آمده است؛ یعنی «لیس غیر الوصیّة من الأسباب ما یملّک به المجهول فی نفس الأمر». صاحب جواهر مدّعی هستند که در مبسوط چنین چیزی نیست و اتفاقاً هست.

متن مبسوط این است: «فأمّا إن كانت وصيّةً سمع الدعوى فيها، و إن كانت مجهولةً‌ و الفصل بينهما و بين سائر الحقوق، أنّ تمليك المجهول بها يصحّ فصحّ أن يدّعي مجهولةً، و ليس كذلك غيرها، لأنّ تمليك المجهول به لا يصح، فلهذا لم تقبل الدعوى به إلّا معلومةً» ایشان به صراحت می‌گوید فرق است بین وصیّت و سایر اسباب و آن این است که تملیک مجهول با وصیّت صحیح است امّا در غیر وصیّت این طور نیست. پس در مبسوط قائل به انحصار هستند. پس آقای صاحب جواهر! اینکه گفتید «و إن کان فیه منع ذلك» یعنی در متن مبسوط چنین مطلبی نیست، اتفاقاً چنین مطلبی هست.

و لو سلّم فالمسألة في الأعمّ منه، و بذلك ظهر لك الحال‌ في المسألة، و يأتي إن شاء الله زيادة إيضاح لها، و الله العالم.

«و لو سلّم» این عبارت به کلّ جملۀ بالا بر می‌گردد که گفتند: «من أنّه ليس غير الوصيّة من الأسباب ما يملّك به المجهول في نفس الأمر» البتّه دقّت کنید که تعبیر «في نفس الأمر» در مبسوط نیست.

و اگر این مطلب مسلّم باشد که با غیر وصیّت از اسباب این ملکیّت مجهول تحقّق پیدا نمی‌کند، پس مساله در اعمّ از وصیّت و غیر وصیّت است؛ یعنی صاحب جواهر می‌خواهد تعلیل را بزند، تعلیل می‌گوید «لأنّ الوصیّة بالمجهول جائزة»، این تعلیل را قبول نداریم، وقتی تعلیل قبول نشد اصل مساله و انحصار از بین می‌رود؛ چون مساله در اعمّ از وصیّت و غیر وصیّت است. و با توضیح مذکور ظاهر شد برای تو حال در مساله که اشکال بر محقّق حلی وارد است.

مطلب جدید:

بحث این است که دعوا باید با صیغه جزم و با تعابیر جازمانه گفته شود. نگوید گمان می‌کنم که مطلب این طوری است، بلکه با قاطعیّت بگوید فلان شيء مال من است، اگر بدون قاطعیّت بگوید مسموع نیست. مرحوم محقّق حلّی می‌گویند بعضی از معاصران ما- که شیخ نجیب الدین محمّد بن نما باشد- گفته‌اند دعوای غیر جازم در تهمت مسموع است و قاضی هم قسم بدهد منکر را؛ یعنی خود مدّعی‌علیه متّهم است یک گاو پیشانی سفید شده است، مثلاً در یک روستایی دو نفر هستند که فقط دزدی می‌کنند. محقّق حلّی این سماع دعوا در تهمت و تحلیف منکر را رد می‌کنند و می‌گویند بعید از شبه دعواست، چون معهود از دعوا قول جازم است؛ پس ظنّ و وهم کافی نیست. آنچه به ذهن تبادر می‌کند از ادعا، به هر جای دنیا بروید این دعوای غیر جازم را نمی‌پذیرند، همین که فلانی در معرض اتهام است چطور همه دزدیها را به او نسبت می‌دهید! ایشان می‌گوید ما این را قبول نداریم.

و كيف كان ف‌لا بدّ من إيراد الدعوى بصيغة الجزم التي يستدلّ بها (صیغه جزم) على جزم المدّعي بما يدّعيه كما عن الكافي و الغنية و الكيدري و ظاهر الوسيلة.

بحث هر چه باشد، تا الان بحث کردیم که دعوای مجهول مسموع هست یا نیست؟ در وصیّت منحصراً مسموع هست یا نه؟

چاره‌ای نیست که دعوا باید به صورت جزم بیان شود که استدلال می‌شود با آن صیغۀ جزم بر جزم مدّعی به آنچه که آن را ادّعا می‌کند. از همین صیغه جزم، انسان می‌فهمد خودش جزم و اطمینان دارد وقتی خودش با اطمینان نمی‌گوید چطور اطمینان پیدا می‌کنید ؟ همانطور که از کافي فی الفقه مرحوم حلبی[2] و در غنیة[3] و مرحوم کیدری در إصباح الشیعة[4] و ظاهر وسیله حکایت شده است.

اشکال استاد به صاحب جواهر:

در وسیله این مطلب موجود نیست و این استظهار صاحب جواهر درست نیست. اصلاً در این باره در وسیله صفحه 216 آنچه ایشان می‌گویند نیست. کلامی‌که محقّق نجفی از وسیله اراده کرده‌اند این است «و لا یجوز سماع الدعوی غیر محرّرة إلّا فی الوصیّة» یعنی امکان ندارد کلام دیگری مدّ نظرشان باشد. و این عبارت ربطی به این بحث ندارد، بلکه به بحث قبلی مربوط است. در صفحه 151 جواهر گفتیم که باید دعوا تحریر شده باشد که این همان حرف است و ربطی به ایراد دعوا به صیغه جزم ندارد. اگر این استظهار درست بود فقها نبایستی در عبارتی جدا می‌آوردند و حال آنکه در عبارت جدا آورده‌اند؛ یعنی در بحث دعوا که باید محرّره باشد، دعوا مجهول نباشد الّا در وصیّت، آن را جدا آورده‌اند و این بحث ایراد دعوا به صورت جزم را جداگانه آورده‌اند. این تعدّد بحث نشان می‌دهد که این مطلب عبارت جدید می‌خواهد. جالب است که خودشان تعبیر ظاهر الوسیلة می‌گوید که اصلاً درست نیست؛ چون مطلب مال موضوع دیگری است.

بل في الكفاية[5] نسبته إلى الشهرة، و حينئذٍ فلو قال أظنّ أو أتوهّم لم تسمع.

بلکه در کفایه نسبت داده‌اند این مطلب را- که باید دعوا به صیغه جزم ایراد شود- به مشهور اصحاب یعنی شهرت فتوایی داریم. پس اگر مدّعی بگوید «أظنّ أو أتوهّم لم یسمع» بگوید گمان می‌کنم و توهّم می‌کنم این گونه بوده است قبول نمی‌شود از او.

دلیل عدم سماع در کلام صاحب هدایة الأعلام[6] :

دلیل عدم سماع کسی که می گوید گمان دارم یا توهم می کنم این است که: «إذ مع عدم الجزم لا يصدق أنّه مدّعٍ و مع عدم الصدق لا دليل على وجوب الحكومة» با عدم جزم صدق مدعی بودن نمی‌کند و با عدم صدق دلیلی بر وجوب حکومت و قضاوت نیست که قاضی وظیفه داشته باشد برای ظنّ دیگران پی‌گیری کند، بلکه باید دعوای جازم کند بلکه «لا دلیل علی جوازها» قاضی به چه حقّی بخواهد با ظنّ و گمان و توهّم دیگران قضاوت کند. «و إن شئت قلت إنّ قول المدّعى‌عليه مطابق مع الأصل» قول مدّعی‌علیه مطابق با اصل برائت است لذا از مدّعی سند و مدرک می‌خواهند چون خلاف اصل را دارد ادعا می‌کند. «بل فی بعض الأحیان مطابق مع أمارة من الإمارات» بلکه بعضی از وقتها قول مدّعی‌علیه مطابق اماره‌ای از امارات است (مثل قاعده ید، می‌گوید ایشان ادّعای مالکیّت کرده است ولی الان چند مدت است که این مال دست من است و خریده ام» «و يجب على المدّعي ترتيب الأثر الّا في صورة الجزم» و بر خود مدّعی هم واجب است ترتیب اثر بدهد مگر در صورت جزم. وقتی که جزم به خلاف دارد که خودش مالک است، ادعا کند؛ ولی وقتی که خودش جزم ندارد حقّ اظهار در محکمه را ندارد.

تعلیل محقّق نجفی برای عدم سماع:

لأنّ من لوازم الدعوى الصحيحة إمكان ردّ اليمين على المدّعي و هو (ردّ یمین بر مدّعی) منتفٍ، و للقضاء بالنكول فيها مع يمين المدّعى أو عدمه، و هو منتفٍ هنا أيضاً (مثل ردّ الیمین)، ضرورة عدم جواز تناول المدّعي هنا مع عدم جزمه، و لعدم صدق الدعوى عليه (بهتر بود علیها می گفتند) عرفاً، فلا يترتّب الحكم من القضاء و غيره عليها.

چرا دعوا شنیده نمی‌شود؟ چون از لوازم دعوای صحیح امکان ردّ یمین است بر مدّعی و آن هم منتفی است؛ چون جزم ندارد و انسان حق ندارد بر چیزی که یقین و جزم ندارد قسم بخورد. متاسّفانه عبارت بعدی عبارت خوبی نیست و نارساست و مطلب را نمی‌رساند. می‌خواهد بگوید قضا به نکول در دعوای صحیح امکان دارد نه در دعوای ناصحیح، در قضای به نکول دوباره منکر قسم نمی‌خورد و دوباره بر گردد به چه کسی؟ کسی که منکر است قسم نمی‌خورد و مدّعی هم که جازم نیست تا قسم بخورد. بهتر بود عبارت را این گونه می گفتند: «و للقضاء بالنکول فیها مجال مع یمین المدّعی أو عدمه و هو منتفٍ هنا» برای قضای به نکول در دعوای صحیح مجال است با قسم خوردن مدّعی یا قسم نخوردنش و همین قضا به نکول هم منتفی است چون جزم ندارد. چرا منتفی است؟ چون اوّلاً: ضروری است که جایز نیست شمول مدّعی در اینجا با عدم جزم مدّعی؛ یعنی به شخص مزبور مدّعی گفته نمی‌شود، بلکه مدّعی به کسی می‌گویند که در دعوایش جازم باشد نه اینکه ظنّ و وهم داشته باشد. و ثانیاً: به جهت عدم صدق دعواست بر او؛ یعنی بر دعوای توهّمی ‌و ظنّی بهتر بود اینجا «علیها» بگویند چون به دعوا بر می‌گردد. اینجا صدق دعوا بر دعوای ظنّی و توهّمی‌ وجود ندارد؛ یعنی دعوایی که محکمه‌پسند است باید جزمی ‌باشد. دلیل اول این بود که این مدّعی، مدّعی نیست و دعوا هم بر این دعوای توهّمی ‌صدق نمی‌کند و اگر به عرف هم مراجعه کنید این دعوا را دعوا نمی‌داند. به قول قدیمی‌ها می‌گویند گناه مردم را نشوی و عقلا و عرفِ بی دین هم این را به عنوان دعوا قبول نمی‌کند. پس حکم که بیان باشد از قضا و غیر قضا، بر این دعوای ظنّی و توهّمی متّرتب نمی‌شود.

نکته: غیر قضا مثل داوری یا کارشناسی است؛ یعنی نه قاضی می‌تواند دربارۀ این دعوای ظنّی یا توهّمی‌حکم صادر کند. و حکم اعمّ از قضاوت و غیر قضاوت است؛ یعنی کارشناس هم حق ندارد نظر بدهد. مثل اینکه در پزشکی قانونی حق ندارد بر اساس یک ظنّ و گمان ترتیب اثر بدهد. پس این که می‌گویند حکم اعمّ از قضاوت و غیر آن است، این است که هم داور و هم کارشناس و هم قاضی داخل هستند.

و لكن قال المصنّف كان بعض من عاصرناه و هو شيخه نجيب الدين محمّد بن نما يسمعها في التهمة (إذا کان المدّعی‌علیه متّهماً) و يحلف المنكر ثمّ قال و هو بعيد عن شبه الدعوى الذي قد عرفت كونها في العرف الخبر الجازم، و لكن إليه يرجع ما في الروضة[7] و محكيّ تعليق النافع للمحقّق من التفصيل بين ما يعسر الاطلاع عليه كالقتل و السرقة و غيره، فتسمع في الأوّل دون الثاني، بل عن الإيضاح[8] و المجمع[9] أنّه قويّ عدم اشتراط الجزم، و نفى عنه البأس في غاية المراد[10] ، و مال إليه في المسالك[11] لكن في الرياض[12] أنّه ليس قولاً لأحد منّا، بل أصحابنا على قولين: اعتبار الجزم و الاكتفاء بالتهمة في مقامها.

و لکن مصنّف گفته‌اند که بعضی از کسانی که معاصر ما هستند -که شیخ نجیب الدین محمد بن نما هستند- گفته است: می‌شنود قاضی دعوای غیر جازم را در تهمت، و قسم می‌دهد منکر را. پس محقّق حلّی می گویند «و هو بعید...» یعنی اینکه بگویید سماع دعوا شود در مورد تهمت، بعید است از شبه دعوا، یعنی از اینکه مشابهت با دعوا داشته باشد دور است. دعوا باید به صیغۀ جزم باشد و اگر شما بخواهید تهمتی بزنید و مسموع قرار دهید من قبول ندارم.

توضیح غایة المرام[13] در مورد «و هو بعید...»:

«بعید عن شبه الدعوی لأنّ المعهود من الدعوی القول الجازم فلا یکفي الظنّ أو الوهم» یعنی حتّی در مورد تهمت هم نمی‌خواهیم بپذیریم، مطلقاً بدون استثنا باید به صورت جزم باشد چه مورد تهمت باشد و چه نباشد.

اشکال هدایة الأعلام بر محقّق حلّی:

«قد ظهر ما فيه فإنّ القاعدة الأوّليّة كما ذكرنا عدم السماع و أمّا في المورد المنصوص تسمع الدعوى و على المنكر اقامة البيّنة على عدم ضمانه في صورة التهمة»[14] .

می‌خواهد اشکال کند بر آنچه محقّق حلّی فرمود که «بعید عن شبه الدعوی»، ایشان می‌گوید: درست است عدم سماع قاعده اوّلی است و امّا در مورد نص، دعوا شنیده می‌شود و منکر اقامۀ بیّنه می‌کند بر عدم ضمانش در صورت تهمت؛ یعنی در همین صورت تهمت پذیرفته می‌شود.

ادامه ترجمه و شرح عبارت صاحب جواهر:

شبه دعوایی که شناختی آن دعوا در عرف خبر جازم است. به عرف که مراجعه می‌کنید دعوا را خبر جازم می‌داند در نتیجه به نحو جزم باید ادّعا صادر شود. و لکن به این سماع دعوا در تهمت و تحلیف منکر بر می‌گردد آن چیزی که در روضه شهید ثانی گفته‌اند و در محکیّ تعلیق نافع است که مرحوم سید جواد عاملی از ایشان در مفتاح الکرامه نقل کرده است که در تعلیق نافع که از محقق ثانی است آمده است، چه آمده است؟ من بیانیه است، می‌گوید: «یرجع ما فی الروضه و محکيّ...» که بیان باشد از تفصیل بین جایی که سخت است اطلاع بر آن چیز مثل قتل و سرقت و غیر ما یعسر الاطلاع علیه؛ پس شنیده می‌شود دعوا در اول دون الثانی، در اولی که قتل و سرقت باشد دعوا جازم نباشد هم شنیده شود اما در موارد دیگر مانند معاملات شنیده نمی‌شود. (دلیل شنیده شدن چیست؟) «لحسم مادة النزاع» برای نابود کردن ماده نزاع.

بلکه از ایضاح و مجمع الفائده محقّق اردبیلی هست که هر کدام از این دو تقویت کرده‌اند عدم اشتراط جزم را، تقویت کرده‌اند که جزم در دعوا شرط نیست، اصلا به تهمت هم کار ندارند. و نفی بأس و اشکال کرده است از آن یعنی «سماع دعوای غیر جازم و تحلیف منکر» در غایة المراد شهید اول؛ پس جزم در دعوا همه جا لازم نیست و شهید ثانی در مسالک به این عدم اشتراط جزم به دعوا خصوصاً در موارد تهمت جزم پیدا کرده است. لکن در ریاض سید طباطبایی گفته است این (إنّه ضمیرش بازگشت به سماع دعوا بدون جزم می کند) قول احدی از ما نیست بلکه اصحاب ما یعنی فقهای شیعه بر دو قول هستند یک عده می‌گویند اعتبار الجزم و دیگرانی می‌گویند اکتفا به تهمت در مقام تهمت می‌توانیم بکنیم ولی کسی نداریم که سماع دعوا بدون جزم را قبول داشته باشد.