درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع :قضا/مسائل قضاوت/ مسأله هجدهم: درخواست احضار خصم غائب از بلد قضا از طرف خصم و وجوب احضار خصم غائب بر قاضی بعد از تحریر و تبیین دعوا از طرف مدعی

خلاصه بحث گذشته:

بحث دربارۀ التماس و درخواست خصم از قاضی بود که خصمِ خودش را به مجلس حکم احضار کند. حالا این خصم ممکن است مدّعی‌علیه یا قاضیِ معزول باشد. اگر امتناع و خودداری ‌کند از حضور در محکمه از روی عصیان و سرکشی و بدون عذر، حکمش گذشت.

بحث جدید:

و إن كان عدم حضوره لعذر كالمرض و نحوه لم يكلّف به، و لكن إذا أمكن الجمع بينه و بين حقّ المستعدي- بتوكيل وكيل عنه أو إرسال من يحلّفه إن ترتّب عليه اليمين أو إرسال من يحكم بينهما- فعله ]أحد هذه الأمور[ و إلّا فلا، بل للمستعدی‌ عليه التوكيل مع الاختيار أيضاً، و يلزم المستعدى الرضا بذلك، خلافاً لأحمد و أبي حنيفة، فلم يوجبا عليه الرضا بذلك، و إذا أبى إلّا حضوره أجبر عليه إن امتنع، هذا كلّه مع حضور الخصم.

بحث جدید در جایی است که عدم حضور خصم به جهت عذر است؛ مثلاً مریض یا محبوس است یا راه بسته است یا در روستایی بوده که سیلی آمده و پل خراب شده است و بدون این پل نمی‌تواند رفت و آمد کند، اگر به هر دلیلی امکان حضور در مجلس قضا را ندارد، اینجا دیگر قاضی مکلّف به استعانت به اعوان سلطان و تعذیرِ خصم بمایراه، نیست؛ چون خصم معذور است.

محقّق نجفی می‌گویند: اگر قاضی بتواند جمع کند بین عدم تکلیف و حقّ خواهان، (کسی که احضار خصم کرده است را می‌گویند خواهان و به خصمِ مقابلش می‌گویند خوانده شده) حالا چطوری جمع کند؟ ایشان سه مورد را بیان می‌کنند: یا اینکه وکیلی از طرف خصم یا خوانده شده قرار بدهند، یا اینکه قاضی کسی را بفرستد که آن خصم را قسم بدهد البتّه در صورتی که بر آن خصم یمین و قسم مترتّب شده باشد یا اینکه قاضی کسی را بفرستد که بین آنها حکم کند. درست است به طور رسمی قاضی نیست ولی قضاوت بلد است، از طرف خودش او را می‌فرستد تا قضاوت را انجام دهد.

ایشان می‌گوید: قاضی اگر می‌تواند یکی از این سه کار را انجام دهد، باید انجام دهد. اگر ممکن نیست بین عدم تکلیف و حقّ مستعدی- که همان خواهان و درخواست کننده و ملتمس باشد- اینجا چیزی انجام ندهد بلکه خودِ خوانده شده و خوانده وکیل قرار دهد، حتّی در حال اختیار هم می‌تواند این کار را انجام دهد؛ یعنی علاوه بر اینکه در حال عذر می‌تواند وکیل قرار دهد در حال عادی هم می‌تواند؛ مثلاً: این طرف پل هست و پل خراب شده است، کسی دیگر که آن طرف پل است را وکیل می‌کند تا برود در محکمه شرکت کند و خودِ خواهان هم باید رضایت به توکیل دهد و اصرار نکند که خودش باید باشد. یک وقت هست که خودِ این مستعدی‌علیه و آن خوانده شده و خصم ابا بکند و بگوید وکیل را قبول ندارم باید خودم باشم ولی در عین حال إبا بکند، اینجا مجبور می‌شود بر حضور اگر امتناع کند. بعد می‌گویند این در صورت حضور خصم است در بلد قضا، بحث جدیدمان این است که اگر غایب هست در شهر قضا، چه کنیم؟

و إن كان عدم حضوره لعذر - كالمرض و نحوه کالحبس و سدّ الطریق أو خراب الجسر (یک وقت مریض است، یک وقت محبوس است، یک وقت راه بسته است، یک وقت ممکن است برف سنگینی آمده که نمی‌تواند تکان بخورد، اگر عدم حضور خصم- که همان خوانده باشد، آنکه احضارش کرده اند- «لم يكلّف» مکلّف نمی‌شود قاضی «به» یعنی استعانت به اعوان سلطان و تعذیر خصم بمایراه. سطر یک و دو صفحه 135 گفت: إن کان امتناعه عصیاناً استعان بأعوان السطلان و عذّره بما یراه).

و لكن إذا أمكن الجمع بينه ( بین عدم تکلیف، یعنی استعانت به اعوان سلطان نکند) و بين حقّ المستعدي (مستعدی یعنی همان خواهان و التماس کنندۀ احضار خصم. چگونه جمع کند؟ وجوه جمع را یکی یکی بیان می‌کند. 1. بتوكيل وكيل عنه. 2. و إرسال من يحلفه. اینجا ظاهراً أو باشد بهتر است چون شقّ دیگری را بیان می‌کند و خودشان مورد بعد را با أو آورده‌اند، بنابر این بهتر بود بگویند أو إرسال من یحلفه، دوّم اینکه بفرستند کسی را که قسم بدهد آن خصم را) إنّ ترتّب عليه اليمين (اگر بر آن خصم یمین و قسم خوردن مترتّب شود). 3 . أو إرسال من يحكم بينهما (یا اینکه کسی را بفرستد تا بین طرفین حکم کند. قاضی انجام بدهد هر یک از این سه مورد مذکور، هاء ضمیر به أحد هذه الموارد بر می گردد. «و إلا فلا» اگر ممکن نبود جمع بین آن استعانت باعوان السلطان و بین حقّ مستعدی و خواهان با یکی از این وجوه، اگر ممکن نبود هیچکدام از موارد را انجام ندهد، چون وقتی امکان ندارد وظیفه‌ای ندارد.

«بل للمستعدى عليه» یعنی برای خوانده شده هست «التوكيل مع الاختيار» وکیل قرار دادن در حال اختیار «أيضاً» یعنی مثل صورت عذر، چطور در صورت عذر می‌تواند وکیل قرار دهد، در حال اختیار هم می‌تواند انجام دهد. «و يلزم المستعدى» ملزم می‌شود درخواست کنندۀ احضار، «الرضا بذلك» ملزم می‌شود آن خواهان به رضایت «بذلك» یعنی به توکیل. نگوید الا و بالله باید خود آن مستعدی‌علیه باشد، ملزم می‌شود که رضایت دهد به توکیل از طرف آن خصمی که خوانده شده است «خلافاً لأحمد و أبي حنيفة» بر خلاف نظر احمد بن حنبل و ابوحنیفه.

اشکال استاد به محقّق نجفی:

اینجا اشتباهی از طرف محقّق نجفی صورت گرفته است؛ چون احمد بن حنبل مخالفت نکرده است. در کتاب «المغني ابن قدامة ج 5 ص 204» آمده است: «قال أبوحنیفة: للخصم أن یمتنع من محاکمة الوکیل إذا کان الموکِل حاضراً» این جمله از طرف ابوحنیفه است که خصم می‌تواند از محاکمۀ وکیل امتناع کند، وقتی موکّل حاضر باشد. ابوحنیفه می‌گوید این اختیار را خواهان دارد که بگوید وقتی موکل در بلد قضا حاضر است من قبول نمی‌کنم وکیلش بیاید. پس نسبت دادن ایشان به احمد حنبل درست نیست- تا به حال می‌گفتیم خصم منظورمان مستعدی‌علیه بوده است، ولی در عبارت ابوحنیفه مراد از خصم همان خواهان است.

«فلم يوجبا» یعنی احمد و ابوحنیفه که البتّه معلوم شد که نسبت به احمد درست نیست، پس واجب نکرده‌اند «عليه» بر مستعدی «الرضا بذلك» رضایت دادن به توکیل از طرف خصم و مستعدی علیه. «و إذا أبى» یعنی مستعدی‌علیه إبا کند وقتی آن خوانده شده إبا کند «إلّا حضوره» یعنی توکیل را قبول نکند و بگوید باید خصم خودش بیاید «أجبر عليه إن امتنع» مجبور می‌شود بر حضور اگر امتناع کند، مجبور کردن به مأمور بردن و آوردن با اکراه و اجبار است. «هذا كلّه مع حضور الخصم» محقّق نجفی می‌گوید از اول مسأله هجدهم تا اینجا همه بحثش حضور خصم است در بلد القضا. حالا بحث غایب بودن از بلد قضا بحث جدید است.

بحث جدید:

حالا بحث جدید این است که اگر خود آن خصم یعنی مستعدی‌علیه و آن خوانده، اگر غایب باشد از بلد قضا، چون یک بحثی است در صفحه بعد که غایب از مجلس قضاست. اما اگر آن مستعدی‌علیه و خصم غایب باشد حاکم نمی‌تواند او را فرا خواند تا اینکه مدّعی تحریر دعوا کند.

بیان فرق بین بحث جدید با بحث قبل:

بحث قبلی این بود که اگر در بلد قضا حضور دارد چه تحریر دعوا بشود و چه تحریر دعوا نشود از طرف مدّعی، باید قاضی او را حاضر کند، امّا الآن قضیه فرق کرد و طرف در بلدِ قضا نیست اینجا دیگر تحریر دعوا لازم است. به خلاف اوّلی که آنجا خصم حاضر در بلد قضا بود.

حالا فرقشان چیست؟ چطور شد آنجا گفتید بدون تحریر می‌شود اینجا می‌گویید بعد از تحریر دعوا؟ می‌گوید فرقش این است که در صورت غایب بودن، مشقّت لازم می‌آید؛ چون از یک شهر دیگر می‌خواهد بیاید. اینجا ابتدا دعوایش را بشنو و ببین مسموع هست یا نه؟ ممکن است دعوا مسموع نباشد، تحریر دعوا می‌کند و بخیال خودش حرف درست حسابی و محکمه پسند می‌زند، ولی وقتی قاضی ببیند که حرف بی حساب است و اصلاً قابل رسیدگی نیست، در نتیجه مزاحم دیگران نمی‌شود و احضار نمی‌کند. پس در صورتی که خصم و مستعدی‌علیه غایب باشد باید تحریر دعوا شود؛ چون ممکن است مسموعه نباشد.

ترجمه و تطبیق متن:

أمّا لو كان غائباً (امّا اگر خصم و آن مستعدی علیه غایب از بلد قضا باشد) لم يعده الحاكم حتى يحرّر المدّعي الدعوی بخلاف الأوّل و الفرق بينهما لزوم المشقّة في الثاني و يمكن أن تكون غير مسموعة، فمشروعيّة الإرسال عليه (خصمِ غایب) قبل تحريرها مشقّة و ضرر و حرج (حاکم فرا نمی‌خواند آن خصم را، تا اینکه تبیین کند مدّعی دعوا را بخلاف اوّل که خصم حاضر در بلد قضاست. فرق بین اوّل و دوّم چیست؟ لزوم مشقّت است در دوّمی؛ یعنی لو کان غائباً. اینجا مشقّت لازم می‌آید و محقّق نجفی می‌گویند ممکن است دعوا مسموعه نباشد اصلاً، گوش می‌کند اگر مسموع بود بعد احضار کند. پس مشروعیّتِ فرستادنِ پی آن خصم غایب قبل از تحریر دعوا، مشقّت و ضرر و حرج دارد و حکم ضرری و مشقّت و حرجی در اسلام وجود ندارد، این کار درستی نیست قبل از تحریر دعوا از طرفِ مدّعی، احضارش کنید از شهر دیگر و بعداً گوش کنید و ببینید که دعوا مسموع نیست! پس بهترین کار این است و باید این کار بشود که تحریر دعوا کند).

و عدمها في الأوّل (عدم مشقّت در اوّلی) الذي هو حاضر (که آن خصم حاضر در بلد قضاست)؛ إذ لا مشقّة عليه بالحضور (چون مشقّتی بر خوانده برای حضور نیست، کسی که در شهر حضور دارد احضارش مشقّت ندارد و برای کسی که خارج بلد قضاست برای او حرج و مشقّت و ضرر دارد. ایشان می‌خواهند یک اشکالی کنند که شما اگر بیایید فرق بگذارید بین کسی که خارج از بلد قضاست و غایب است و بین کسی که حاضر است، اگر قرار است مجردّ دعوا و صرف ادّعا حق ایجاد کند برای مدّعی اگر چه تحریر دعوا نکرده باشد، فرقی بین حاضر و غائب نیست! ولی اگر بگوییم مجردّ دعوا حق ایجاد نمی‌کند احضار خصم قبل تحریر دعوا جایز نخواهد بود).

«لكن لا يخفى عليك ما فيه، ضرورة أنّه إن كان مجرّد الدعوى حقّاً و إن لم تحرّر، لم يكن فرق بين الحاضر و الغائب، - و لعلّه لذا أطلق المصنّف في النافع وجوب إعداء الحاكم للمستعدى بإحضار خصمه - و إلّا لا يجوز إحضاره قبل تحرير الدعوى، كما عن بعض المتأخّرين احتماله (احتمالِ عدم جواز احضار قبل از تحریر دعوی در مورد حاضر در بلد)، خصوصاً بعد ترتّب ما سمعته من التعزير عليه، بل في الرياض و له وجه، إلّا أن الإجماع الظاهر و المحكّي - حتى في كلامه - كفانا مئونة البحث في ذلك، سيّما مع اعتضاده بما ذكره من أنّ ذلك كان معمولاً في الزمن السابق إلى الآن من غير إنكار».

لکن بر تو مخفی نباشد آنچه که در فرق بین اوّل و دوم است- می‌خواهند به این فرق خدشه‌ای وارد کنند- چون ضروری است که اگر مجردِ دعوی حق است؛ یعنی صرف ادّعا حق ایجاد می‌کند، «و إن لم تحرّر» إن وصلیه است یعنی اگر چه آن دعوا تحریر و تبیین نشده باشد، «لم یکن فرق بین الحاضر و الغائب» باید هر دو را احضار کنید. «و لعلّه» شاید برای همین عدم فرق بین حاضر و غائب است که مطلق گذاشته است محقّق حلّی در مختصر النافع صفحه 272، آنجا مطلق گذاشته‌اند وجوب فراخواندن حاکم برای مستعدی- یعنی خوانده- را به سبب احضار خصم- خواهان و ملتمس- مطلق گذاشته یعنی بدون فرق بین حاضر و غائب. می‌گوید مطلقاً باید حاکم با درخواست احضار از طرف خواهان، مستعدی و خوانده را احضار کند. «و إلّا» یعنی و اگر مجرّد دعوا حق ایجاد نمی‌کند- بالا گفته بودند إن کان مجرّد الدعوی حقّاً و إن لم تحرّر، بله صرف ادّعا اگر حق ایجاد می‌کند با قاطعیّت نگفتند حتماً حق ایجاد می‌کند، می‌گویند اگر مجرد دعوا حق ایجاد می کند این است- و إلّا اگر بگوییم مجّرد دعوا و صرف دعوا حق ایجاد نمی‌کند، جایز نیست احضار آن مستعدی یا مستعدی علیه، واجب نیست احضارش قبل از تحریر و تبیین دعوا از طرف مدّعی. همانطور که این مطلب از بعضی از متأخّرین هست.[1]

اشکال استاد بر صاحب جواهر:

متأسّفانه این عبارت مربوط می‌شود به خواندۀ حاضر و حال آنکه بحث ما اینجا در رابطه با خواندۀ غایب و خصم غایب بود. ای کاش این را اینجا نمی‌آوردند. جالب است ایشان در صفحۀ بعد می‌گویند: «فإنّ المقام لا یخلو من تشویش في الجملة»، خودتان هم اینجا عبارت را بهتر بود نیاورید چون به اینجا ربط نداشت.

بحث این بود که «و إلّا لا یجوز إحضاره قبل تحریر الدعوی» اگر مجرّد دعوا حق ایجاد نمی‌کند، جایز نیست احضار آن خصم، قبل از تحریر دعوا و تبیین دعوا از طرف مدّعی، همانطور که از بعضی متأخرین هست که منظور محقّق اردبیلی است[2] . از بعضی متأخرین «إحتمالُه» یعنی احتمال عدم جواز احضار، عدم جواز احضار قبل از تحریر دعوا در مورد حاضر در بلد. و حال آنکه اصلاً بحث فعلی ما «أمّا لو کان غائباً» هست. ایشان احتمال داده‌اند عدم جواز احضار قبل از تحریر دعوا در حاضر در بلد را، خصوصاً بعد از ترتّب آن چیزی که شنیدی آن را که بیان باشد از تعذیر بر مستعدی‌علیه، بلکه در ریاض[3] آمده است «و له وجه»؛ یعنی برای احتمال عدم جواز احضار قبل از تحریر دعوا در حاضر البلد، وجهی است، الّا اینکه اجماع ظاهر که منظور اجماع محصّل است و اجماع محکی- اجماع بر اینکه احضار واجب است قبل از تحریر دعوا- مقابل این احتمال قرار گرفته است. حتّی در کلام محقّق اردبیلی داشت «کأنّه إجماعيّ عندهم» کأنّه یعنی همان احضار قبل از تحریر دعوا. الّا اینکه اجماع ظاهر و محکی، کافی است برای ما از زحمت بحث فی ذلك «احتمال عدم جواز احضار قبل از تحریر دعوی». با اعتضاد و کمک آن اجماع، به آن چیزی که ذَکَرَه، آن چه ذکر کرده است آن را محقّق اردبیلی که بیان باشد از این که ذلك- یعنی احضار خصم حاضر قبل از تحریر دعوا- در زمان سابق إلی الآن من غیر انکار، به آن عمل می‌شده است. این من غیر انکار که دارد درست است این عبارت کلّاً مال ریاض است و این قسمت أخیر مال مجمع الفائدة هست نشانی‌اش مجمع الفائده جلد 12 صفحه 91 است. ایشان می‌گوید تا حالا به این عمل می‌شده است که خصم را قبل از تحریر دعوا احضار می‌کرده‌اند، منتها کدام خصم؟ خصم حاضر نه غائب. و حال آنکه بحث ما در رابطه با خصم غائب بود.

أقول:

اشکالی که ما بر صاحب جواهر می‌کنیم این است که کلام محقّق اردبیلی مربوط به خصم حاضر در بلد است نه غائب و حال آنکه بحث ما در خصم غائب است همانطوری که خود ایشان از عبارت علّامه استفاده کردند. عبارت علّامه در دو سطر بعد هست که «أنّ المحکي عن الفاضل في المختلف عدم وجوب احضار الغائب بعد تحریر الدعوی» خود ایشان استناد به کلامی می‌کنند که در آن هم بحث خصم غائب است نه بحث حاضر و حال آنکه عبارت محقّق اردبیلی اینجا اصلاً مربوط به خصم حاضر در بلد است نه غائب. پس آوردن این عبارت در اینجا کلّاً اشتباه بوده است. ممکن است بگویید از کجا می‌گویید، کلام محقق اردبیلی در مورد حاضر است؟ از اینجا که نمی‌توانیم بفهمیم مرادش خصم حاضر است. عبارتشان این است: «إذا سأل المدّعي القاضي احضار المدّعی‌علیه مجلس الحکم یجب علیه إجابته فیطلبه إلیه و إن لم یحرّر المدّعي دعواه لیعلم أنّ لها صورةً معقولةً أم لا بشرط أن یکون المدّعی‌علیه حاضراً في البلد» صراحت دارد در حاضر در بلد «و لم یتضرّر بحضوره و لم یشقّ علیه بخلاف ما إذا کان شاقّاً أو مضرّاً» حتّی برای حاضر در بلد هم اگر برایش سختی داشته باشد یا ضرر داشته باشد او هم حضورش وجوب ندارد. «أو غائباً عن البلد» بحث غائب را هم جدا می‌کند، «إذ الظاهر صحّة الدعوی و بطلبه یحصل المطلوب مع عدم الضرر و لأنّه کان ذلك معمولاً في الزمن السابق إلی الآن من غیر إنکار و کأنّه إجماعيّ عندهم» این عبارت را برایتان خوانده بودم «و في الوجوب بل الجواز تأمّل» وجوب احضار قبل از تحریر دعوا، «إذ مجرّد الطلب إلی مجلس القاضي و الدعوی ضرر و إهانة و فعل ذلك في غیر ظهور موجب محل تأمّل» این حتّی برای کسی که حاضر در بلد هم باشد، هست. پس خیلی بهتر بود که از این عبارت محقّق نجفی استفاده نمی‌کردند، و این احتمالی که آوردند بیشتر می‌خورد به حاضر در بلد و غایب و موارد دیگر را خارج کردند. و این احتمال عدم جواز احضار قبل از تحریر دعوا، پشتوانه‌اش را ضرر و مشقّت قرار داده‌اند و بعد هم گفته‌اند جوازش را هم در آن تأمّل داریم، حتّی دربارۀ حاضر در بلد هم سختگیری کردند.

کلام محقّق اردبیلی:

محقّق اردبیلی احتمال داده‌اند عدم جواز احضار را قبل از تحریر دعوا، چرا؟ می‌گویند چون همان احضار ضرر و اهانت است. خصوصاً بعد از ترتّب آن چیزی که شنیدی آن را، که بیان باشد از تعذیر بر مستعدی‌علیه، کجا شنیدی؟ صفحه قبل سطر یک و دو. آنجا داشتیم «استعان بأعوان السلطان و عذّره بما یراه».

کلام صاحب ریاض[4] :

بلکه در ریاض دارد که «وله وجه» برای این احتمال عدم جواز احضار قبل از تحریر دعوا وجهی است، ولی یک مشکلی دارد و آن هم اجماع بر خلاف آن است، «إلّا أنّ الإجماع الظاهر» اجماع بر اینکه احضار واجب است قبل از تحریر دعوا؛ یعنی اجماع محصّل و محکیّ و منقول حتّی در کلام محقّق اردبیلی - کأنّه إجماعيّ عندهم، یک وقت می‌گوید اجماع داریم و یک وقت می‌گوید گویا اجماع داریم که این ضعیفتر می‌شود[5] - کفایت می‌کند ما را از زحمت بحث در احتمال عدم جوازِ احضار قبل از تحریر دعوا، به خصوص با اعتضاد و کمکِ آن اجماع به آن چیزی که محقّق اردبیلی ذکر کرده است و آن هم این که به آن مطلب- احضار خصم حاضر قبل از تحریر دعوا- از زمان سابق تا الآن بدون انکار، عمل می‌شده است.

نکته:

عبارت ریاض و مجمع الفائدة اینجا مخلوط شده است؛ یعنی از «من أنّ ذلك کان معمولاً» تا «من غیر إنکار» عبارت ریاض نیست بلکه از مجمع الفائده است و صاحب ریاض این عبارت را از ایشان نقل کرده است.

ادامۀ کلام محقّق اردبیلی:

محقّق اردبیلی گفته‌اند به شرط اینکه مدّعی‌علیه حاضر در بلد باشد، و با حضورش متضرّر نشود و موجب مشقّت او نشود. بعد از چند سطر محقّق اردبیلی این طور می‌گویند: «في الوجوب بل الجواز تأمّل» وجوب یعنی وجوب احضار، بحث فعلی ما در وجوب احضار بود قبل از تحریر دعوا، در وجوب بلکه جواز تأمّل است «إذ مجرّد الطلب إلی مجلس القاضي و الدعوی ضرر و إهانة» آن احتمال از بین رفت، وجوب که هیچ بلکه جواز را هم باید تأمّل کرد؛ چون بدون تحریر دعوا، همین درخواست که بیاید به مجلس دعوا، همین ضرر و اهانت در آن وجود دارد. بهترین آدم هم باشد همین که احضارش کنند، آبرویش می‌ریزد و موجب اهانت به او می‌شود. خروجیِ حرف محقّق اردبیلی این می‌شود که بعد از تحریر دعوا و مسموع بودنش، احضار را انجام دهیم.

نکته:

مرحوم صاحب ریاض طوری عبارت محقّق اردبیلی را آورده که انسان را به اشتباه می‌اندازد، «کان معمولاً في زمن السابق إلی الآن من غیر إنکار» یعنی تا قبل از محقّق اردبیلی عمل می‌شده است بدون انکار.

اشکال محقّق نجفی به دعوای اجماع:

«لكنّ الإنصاف أنّه لا يخفى عليك ما في دعوى الإجماع في أمثال هذه المسائل، على أنّ المحكي عن الفاضل في المختلف عدم وجوب إحضار الغائب بعد تحرير الدعوى بل الحاكم يطلب من المدّعي إثبات حقّه، فإذا ثبت أحضر (غایب که مستعدی‌علیه است)، فإن حضر و إلّا باع ماله و دفعه إلى المدّعي».

محقّق نجفی می‌گویند: مخفی نماند بر تو آنچه در دعوای اجماع است در امثال این مسائل، علاوه بر اینکه محکیّ از علامۀ حلّی در مختلف[6] ، عدم وجوب احضار غایب است بعد از تحریر دعوا، حتّی بعد از تحریر دعوا هم می‌گویند احضار واجب نیست، بلکه حاکم طلب می‌کند از مدّعی، اثبات حقّ خودش را، پس اگر مدّعی ثابت کرد حق را، غایب احضار می‌شود. یعنی حتّی تحریر دعوا را قبول ندارند بلکه باید اثبات حق ثابت شود و دعوا مسموع باشد.

نکته:

آن اجماع بالا بر خلاف آن احتمال جواز است، اجماع بر خلاف آن احتمال می‌خواهد اقامه شود، اجماع می‌گوید شما نمی توانید بدون تحریر دعوا احضار بکنید، إلا أن الإجماع باید بر خلاف «له وجه» باشد، له وجه، یعنی برای احتمال جواز وجه است ولی إلا می خواهد آن را باطل کند.

نکته:

مشکلی اساسی که وجود دارد این است که: بحث اینجا از طرف صاحب ریاض مخلوط شده است، یعنی مراد آن بنده خدا یک چیزی دیگر بوده است و ایشان خواسته چیز دیگری برداشت کند. «إلّا أن الإجماع الظاهر و المحکي» از محّقق اردبیلی که نیست بلکه از صاحب ریاض است. من عرض کردم «من أنّ ذلك کان معمولاً في الزمن السابق من غیر إنکار» این را درست است که صاحب ریاض نقل کرده است ولی این عبارت کلّاً از محقّق اردبیلی است، این «مع اعتضاده بما ذکر» از محقّق اردبیلی نیست بلکه صاحب ریاض می‌گوید که محقّق اردبیلی ذکر کرده است و «من أنّ ذلك ...» بیان آن چیزی است که محقّق اردبیلی ذکر کرده است.

ادامۀ بحث:

محقّق حلّی گفتند: واجب نیست احضار غایب بعد از تحریر دعوا، بلکه حاکم از مدّعی احقاق حقّش را، طلب می‌کند؛ پس وقتی مدّعی ثابت کرد «أحضر» آن غایب احضار می‌شود، «فإن حضر» یعنی اگر حاضر شد فهو المطلوب. «و إلّا باع ماله و دفعه إلى المدعي» و اگر آن غایب که مستعدی‌علیه است حاضر نشد، قاضی مالش را بفروشد و به مدّعی دفع کند.

«نعم لو لم يتمكّن من الإثبات و طلب الخصم إحضاره لتحليفه أو كان معه المال بعث حينئذٍ في طلبه» بله اگر مدّعی متمکّن نبود از اثبات حقّش و احضار غایب را طلب کرد تا قسم بخورد- چون الیمین علی من أنکر- یا اینکه با آن غائب مال باشد، «حینئذٍ» یعنی لو لم یتمکّن من الإثبات، در این هنگام وظیفۀ قاضی این است که مأمور بفرستد تا غایب را بیاورند.

و إليه يرجع ظاهر ما عن الجامع و صريح الإسكافيّ: من أنّه لم يجب إحضاره إلّا بعد أن يثبت المستعدى حقّه عند الحاكم (و به این مطلب مذکور- مطلبی که علّامه گفتند- بر می‌گردد ظاهر آنچه که در جامع الشرایع هست.

اشکال استاد به محقّق نجفی:

آدرسی که داده شده، جامع الشرائع صفحه 527 است، ولی متأسّفانه من چنین چیزی آنجا ندیدم، اصلاً مطلب متفاوت است. درست است چنین نشانی داده شده است ولی ایشان یک استظهاری کرده است، ولی موضوع و مسأله متفاوت است. ما حق نداریم در مسائل فقهی یک چیزی که کاملاً متفاوت است، یک وقت در وادی قیاس می‌افتیم، شما چرا می‌گویید که یک مسأله‌ای شبیه این مسأله هست که فلان حکم را دارد! این که بدرد نمی‌خورد. باید یک مسأله‌ای را بگویید که طرف در این باره حرف زده باشد تا بتوانید نسبت بدهید. لذا فرمود «ظاهر ما عن الجامع» برای خودش هم قضیه قرص و محکم نیست تا بگوید ما عن الجامع، می‌گوییم این استظهار شما هم درست نیست چون مطلب متفاوت است. ولی از اسکافی درست است که در مختلف الشیعة جلد 8 صفحه 411 آمده است. علّامه حلّی از اسکافی نقل می‌کنند که واجب نیست احضار غائب مگر بعد از اینکه مستعدی- یعنی خواهان و ملتمس- حقّ خودش را نزد حاکم ثابت کند. اگر ثابت کرد حقّ خودش را- یعنی دعوایش مسموع بود- بر قاضی واجب است غایب را احضار کند، در غیر این صورت احضارش واجب نیست.

إلّا أنّ ظاهرهما إحضاره حينئذٍ من دون ذكر بيع ماله إن لم يحضر، فيتّفق الثلاثة حينئذٍ على اعتبار إثبات الحقّ في وجوب الإحضار في الغائب، و لعلّه للأصل و غيره بعد عدم الإجماع فيه بخلافه في الحاضر (الّا اینکه ظاهر جامع و اسکافی احضار آن غایب است در این هنگام (حینئذٍ یعنی هنگام اثبات حقّ خواهان و مدّعی) بدون ذکر بیع مالش. آنجا در عبارت علّامه داشت «و إلّا باع ماله» بحث بیع مال را پیش کشاند، ولی در عبارت اسکافی که عّلامۀ حلّی از ایشان نقل کرده است اصلاً تعبیر بیعِ مال وجود ندارد، آنجا گفته بود «فإن حضر فهو المطلوب و إلّا باع ماله و دفعه إلی المدّعي» چنین چیزی در عبارت اسکافی وجود ندارد. پس اتّفاق دارند ثلاثه (اسکافی و علّامه حلّی و ابن سعید حلّی) در این هنگام یعنی هنگام اثبات حّق خواهان، بر اعتبار و اشتراط اثبات حق در وجوب احضار در مورد غائب. پس همه قبول دارند که باید اثبات حق صورت گیرد تا بر قاضی واجب باشد که مستعدی‌علیه و خصم را احضار کند. شاید این اشتراط بخاطر اصل و غیر اصل باشد، اصل بر این است که مدّعی‌علیه و مستعدی‌علیه، چیزی بر گردنش نباشد. در جامعه اگر مراجعه کنید غالب انسانها نسبت به دیگری بدهی و دینی ندارند- حالا کاری نداشته باشید که خیلی مردم به بانکها بده‌کار هستند، نسبت به افراد منظورمان هست نه حکومت- اصل این است که آن آقا دینی نسبت به این شخص نداشته باشد، حرف مدّعی خلاف اصل است، و باید ثابت کند. هم برائت هست و هم استصحاب، اصل این است که خوانده شده و مستعدی‌علیه، بریء الذمّة است. اینکه ایشان گفته‌اند للأصل و غیره شاید به جهت این باشد که اگر شما بعداً به دلیلی دیگری دست پیدا کردید دست شما بسته نباشد. غیر در اینجا می‌تواند شهرت فتوایی یا شهرت عملی باشد که بیشتر شهرت فتوایی است. استصحاب هم در اینجا استصحاب عدم ازلی است بر فرض حجیّت آن. «بعد عدم الاجماع فیه» یعنی بعد از عدم اجماع در اعتبار اشتراط، «بخلافه في الحاضر» بخلاف آن اعتبار و اشتراط اثبات حق است در حاضر که در آن اجماع بود که البتّه گفته بودند ظاهر الاجماع. در صفحه 134 سطر 5 و 6. ولی ما می‌گوییم آنجا شما گفتید بلا خلاف أجده فیه و عن ظاهر المبسوط الاجماع، اجماع با قاطعیت نداشتیم فلذا در عبارت اینجا مسامحه است.

اللهم إلّا‌ أن يدّعى عدم الفرق بينهما في اقتضاء المنصب إغاثة المستعدي (مگر اینکه ادّعا شود که فرق نیست بین غایب و حاضر در اینکه منصب قضا اقتضا دارد به دادِ خواهان رسیدن را. بگوییم قاضی وظیفه دارد در این جایگاهی که قرار گرفته به دادِ خواهان برسد و فرقی ندارد. «و حينئذٍ» یعنی بعد از ادّعای عدم الفرق «يتّجه عدم اعتبار التحرير فيه كالحاضر» نیکو و پسندیده است عدم اعتبار و اشتراط تبین دعوا در غایب مثل حاضر، اگر چنین ادّعایی را بپذیریم این حرف را می‌زنیم.