درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: ادلّه وجوب احضار خصم و کیفیّت

إلتماس الخصم إحضار خصمه مجلس الحکم:

بحث درباره احضار خصم و مدّعی‌علیه به مجلس حکم و قضاست با درخواست مدّعي. وقتی که مدّعي و خصم تقاضا کند از قاضی که خصم و مدعّی‌علیه را احضار کند، قاضی باید این احضار را انجام دهد، البتّه در صورتی که امکان احضار وجود داشته باشد و آن هم زمانی است که خصم در محلّ قضا و بلد قضا حاضر باشد. حالا چه مدّعي دعوای خودش را تحریر و تبیین کرده باشد یا تحریر و تبیین نکرده باشد، صرفاً می‌گوید من مدّعی هستم و ادّعایی دارم و این آقایی که از او شکایت دارم را احضار کن. و فرقی ندارد که بگوید ادّعایش چیست و توضیح داده باشد یا نه، در هر صورت باید قاضی مدّعی‌علیه را احضار کند.

تعميم حكم از ناحیه محقّق نجفی:

فرقی نمی‌کند مدّعي ادعای خودش را تبیین کرده باشد یا نه، و فرقی هم نمی‌کند که مدّعی‌علیه و خصم از اهل مروّات باشد، یعنی آدم متین و وزین و شخصیّتی باشد که با متعارف مردم تفاوت دارد، هر حرفی نمی‌زند و هر کاری انجام نمی‌دهد و هر حرکتی را انجام نمی‌دهد و همان جریاناتی که می‌گویند مثلاً امام جماعت باید اهل مروّت باشد و در بازار چیزی نخورد، خیلی از کارهایی که برای دیگران مباح است انجام نمی‌دهد، این‌ها را می‌گویند اهل مروّات. بعد هم می‌گویند فرقی نمی‌کند چه اهل مروّات باشد و چه نباشد ولو آن خصم قاضی معزول باشد، باز هم باید قاضیِ فعلی آن مدّعی‌علیه را احضار کند.

المسألة الثامنة عشرة:

إذا التمس الخصم إحضار خصمه مجلس الحكم و استعدى الحاكم عليه (احضار) أعداه و أحضره مع الإمكان إذا كان حاضراً بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك نسبته إلى علمائنا و أكثر العامّة، و كذا عن ظاهر المبسوط الإجماع عليه، لتعلّق حقّ الدعوى به، و لاقتضاء منصبه ذلك سواء کان حرّر المدّعي دعواه أو لم يحرّرها و سواء كان من أهل المروّات و نحوها و لو قاضياً معزولاً أم لا و سواء علم الحاکم بینهما معاملةً أم لا خلافاً لبعض العامّة و المحكيّ عن الإسكافي منّا، فلم يوجبوا إحضار ذوي المروّات و الشرف مجلس الحكم، و عن بعض: أنّه يستدعيه إلى منزله، و لا ريب في ضعفه، لإطلاق الأدلّة و غيره و إن كان الأولى التحرّز في إحضار ذوي الشرف و خصوصاً القاضي المعزول و نحوه.

هنگامی‌که درخواست کند خصم و مدّعی احضار خصم خودش را در مجلس حکم و درخواست کند از حاکم احضار را، آن حاکم باید آن خصم را فرا بخواند و احضارش کند، البتّه بعداً می‌آید که گاهی خصم خودش قاضی است، لذا همیشه بحث مدّعي و مدّعی علیه نیست. یک وقت هست که یک قاضی جدید آمده و خصم، قاضیِ معزول است و حکم عادلانه‌ای در مورد مدّعي صادر نکرده است و حالا عنوان خصم پیدا کرده است. مدّعي می‌گوید من از قاضیِ معزول شکایت دارم؛ چون حکم ظالمانه‌ای صادر کرده است. پس مدّعي و مدّعی‌علیه یک تعبیر متعارف است که گفتیم؛ لذا محقّق حلّی تعبیرشان دقیق بود که مدّعي و مدّعی‌علیه را نیاوردند. البتّه ایشان می‌گویند در صورت امکان؛ چون گاهی اوقات احضار امکان ندارد و شخص در بلد قضاوت حاضر نیست تا او را احضار کند. بدون خلافی که پیدا کرده باشم در این رابطه (که قبلاً عرض کردیم که ارزش علمی‌ این عبارت از اجماع کمتر است، چون می‌گوید من خلافی ندیدم، ولی ممکن است مخالف باشد. که مخالفت‌هایی را پیدا کرده‌ایم: «کما في ظاهر کشف اللثام» طبع جدید جلد 10 صفحه 79 و 80، بلکه در مسالک جلد 13 صفحه 423 شهید ثانی& این وجوب احضار بر قاضی را به علمای شیعه و اکثر علمای عامّه و اهل سنّت نسبت داده‌اند و همچنین از ظاهر مبسوط جلد 8 صفحه 154 اجماع بر وجوب احضار کردن خصم بر قاضی استفاده می‌شود. ممکن است کسی سؤال کند که چرا گفتند ظاهر المبسوط؟ علّتش این است: که در مبسوط گفته است «أقوی عندنا»، لذا با قاطعیّت نمی‌توانیم بگوییم که منظور اجماع است، البتّه در زمان ما بعضی از فقهای معاصر با اینکه نظر خودشان تنها همین است می‌گویند «عندنا»، ولی آن زمان اگر یک نفر بود می‌گفت «عندي» و اگر می‌خواست بگوید نظر همه علماست می‌گفتند «عندنا».

دلیل وجوب احضار خصم بر قاضی:

چرا واجب است احضار خصم بر قاضی؟ یک دلیل تعلّق گرفتن حقّ دعوا به وجوب احضار است، و دلیل دوّم اقتضای منصب قاضی است که وجوب احضار را را بر او واجب می‌کند. اصلاً قاضی را برای همین گذاشته‌اند که خصم را احضار کند و به امور دعاوی رسیدگی کند.

لزوم و عدم لزوم تحریر دعوا:

محقّق حلّی می‌گویند فرقی نمی‌کند که مدّعي دعوای خودش را تبیین کرده یا نکرده باشد و دربارۀ ادّعایش هیچ نگفته باشد؛ مثلاً: گفته من از دست فلانی شاکی‌ام احضارش کنید، اینجا قاضی باید احضار کند. شاید اشکال کنید که این شخص می‌خواهد مردم آزاری کند؟! جوابش این است که احضار کردن عوارضی دارد و کسی که درخواست احضار خصم می‌کند بعداً باید پاسخگو باشد.

حکم خصمی که از ذوی المروّات است یا معامله‌ای با مدّعي انجام داده است:

محقّق نجفی می‌گویند: مساوی است که خصم از اهل مروّات و مانند آن باشد ولو اینکه قاضی معزول باشد. و مساوی است که حاکم بداند بین این خصمین معامله‌ای صورت گرفته است یا نه؟ (چرا گفته‌اند معامله؟ چون خیلی وقت‌ها دعوا سر معاملاتی است که انجام شده است، البتّه اگر معامله را به معنای گسترده بگیریم نکاح و طلاق و امثال آن‌ را هم شامل می‌شود؛ مثلاً زن و شوهر هستند و در مورد مهریه یا نفقه با هم اختلاف دارند.

نظر بعضی عامّه در مورد ذوی المروّات یا وجود معاملات بین خصمین:

بعضی عامّه مانند مالک بن انس[1] در مورد احضار ذوي المروّات مخالفت کرده‌اند، در کتاب حاوي الکبیر از مالک بن انس نقل می‌کند: «لا یجوز أن یحضره إذا کان من أهل الصیانة إلّا أن یعلم أنّ بینهما معاملةً أو خلطةً فیحضره». محقّق نجفی فرمود که فرقی نمی‌کند خصم از ذوي المروّات باشد یا نباشد و فرقی نمی کند بین خصمین معامله‌ای باشد یا نباشد؛ امّا مالک می‌گوید: اگر قاضی بداند بین خصمین معامله‌ای بوده یا همنشینی یا اختلاطی بوده باید احضارش کند.

نظر مرحوم اسکافی در مورد احضار ذوي المروّات:

در مختلف الشیعة[2] مخالفت مرحوم اسکافی را نقل کرده است که ایشان احضار صاحبان مروّات و شرف را به مجلس حکم، جایز ندانسته‌اند. البتّه ای کاش این را هم تبیین می‌کردند که اگر تحریر دعوا از طرف مدّعي انجام شد آیا نباید احضار کند؟ درست است او اهل شرف و مروّات است اما مدّعي سند و مدرک دارد. ولی اینجا نگفتند که اگر مدارکی ارائه کرد و تحریر دعوا کرد آیا بر قاضی واجب نیست که آنها را بررسی کند تا ببیند که اسناد و مدارک صحیح است یا نه؟

احضار خصم به منزل قاضی:

بعضی از عامّه[3] گفته‌اند که قاضی خصم را به منزل خودش بخواند. محقّق نجفی می‌گویند شکّی در ضعف قول اخیر نیست که دعوت به خانه‌اش بکند. دلیل ضعف این قول اطلاق ادلّۀ باب قضا و غیر اطلاق ادلّه مثل اجماع و سیره و عرف و شهرت فتوایی است. اگر چه اولی تحرّز و اجتناب از حاضر کردن ذوي الشرف و المروّات خصوصاً قاضی معزول و مانند آن.

نظر استاد:

در هیچ کدام از این نظرها بیان نشده است، که اگر با تحریر دعوا باشد باز هم مسأله همین است؟ این تشکیلات را قرار داده‌اند که حق به حق‌دار برسد، طرف هر کسی می‌خواهد باشد. نظر ما این است که «إلّا مع تحریر الدعوی أو مع الدعوی المسموعة» دعوایی که شنیدنی و محکمه پسند است و ادله قرص و محکمی ‌داشته باشد. واقعاً هم این اولویّت را به طور مطلق نمی‌شود پذیرفت، آیا واقعاً می‌توان گفت ولو شخص تحریر دعوا کند و لو دعوایش مسموع باشد باز هم اولویت دارد عدم احضار؟

کیفیّت احضار:

سؤال: احضار به چه صورت است؟

جواب: یک احضاریّه داریم و یک اخطاریّه، اخطاریّه برای خوانده است که ما نحن فیه منظور همین است، ولی احضاریّه برای متّهم است. طبق قوانین و حقوق جدید برای خوانده اخطاریّه و برای متّهم احضاریّه می فرستند. احضاریه سنگین‌تر از اخطاریّه است.

عبارت صاحب جواهر:

ثمّ الإحضار قد يكون بختم يدفعه إلى المدّعي ليعرضه عليه مكتوب فيه «أجب القاضي» و قد يكون بمحضر من الأعوان. و يكون مئونته على الطالب إن لم يرزق من بيت المال، بل إن كان امتناعه عصياناً استعان بأعوان السلطان و عزّره بما يراه، بل في المسالك «في كون مئونة المحضر- و الحال هذه- على المطلوب لامتناعه أو على المدّعي وجهان» و إن كان فيه ما لا يخفى، بل في أصل وجوب المئونة فيه و في الأوّل إذا لم تندرج تحت سبب من الأسباب الشرعيّة نظر، إذ لا دليل عليها هنا بالخصوص على وجه يحكم بوجوبها و إن لم تندرج في معاملة الإجارة أو الجعالة أو نحوهما ممّا يتوقّف على التراضي كما هو واضح.

احضار گاهی با نامۀ مهرشده‌ای است که قاضی آن را به مدّعی می‌دهد تا مدّعی نامه را بر مدّعی‌علیه عرضه کند، که در آن نامه نوشته شده «أجب القاضي» یعنی بیا پیش قاضی. و گاهی هم احضار با حضور عدّه‌ای از اعوان و انصار قاضی است؛ یعنی چند تا مأمور برای شخص می‌فرستند. الآن هم این گونه است که گاهی یک برگه می‌فرستند که همان «ختم» است یعنی نامۀ مهر زده شده، ولی گاهی به مدّعی می‌دهند تا ببرد. الآن مستقیم به مدّعی‌علیه می‌دهند. گاهی هم چند نفر را می‌فرستند تا او را بیاورند. در جاهایی که خیلی مهم است و احتمال فرار طرف هست نامه را که می‌آورند با مأمور می‌آیند.

هزینه احضار:

بحث جدید: هزینه احضار بر عهدۀ کیست؟

بحث این است که خرج این نامۀ مهر و موم شده و احضار بر عهدۀ کیست؟ «يكون مئونته على الطالب إن لم يرزق من بيت المال» هزینه این احضار بر عهدۀ طالب است یعنی کسی که طلب احضار کرده است، اگر قاضی از بیت المال ارتزاق نمی‌کند- که الآن این گونه نیست بلکه از بیت المال ارتزاق می‌کند- بلکه اگر امتناع آن خصم که حالا چه مدّعی‌علیه باشد و چه قاضی معزول، از روی عصیان و سرکشی باشد «إستعان بأعوان السلطان و عزّره بما يراه» قاضی از اعوان و انصار سلطان کمک بگیرد؛ یعنی از مأمور استفاده کند و به هر چه صلاح می‌داند او را تعزیر و توبیخش کند؛ مثلاً به اینکه چند تا تندی با او بکند. در جایی دیگر داشتیم هر طور صلاح بداند در چارچوب شرع تعزیرش کند که به واسطه عصیان و امتناع اوست از آمدن در محکمه. تعزیرات هم خودش حساب و کتاب دارد و تعیین شده است ولی حد نمی‌تواند بزند؛ چون حدّ غیر از تعزیر است.

بلکه در مسالک آمده است: «في كون مئونة المحضر- و الحال هذه- على المطلوب لامتناعه أو على المدّعي وجهان»[4] در اینکه هزینه و خرج محضر و محکمه در حالی‌که خصم دارد عصیان می‌کند و حاضر نمی‌شود در محکمه و مجبورند با اعوان و سلطان او را بیاورند، بر عهدۀ مطلوب- یعنی شخصی که درخواست شده و حکم جلبش به دستش رسیده- باشد به جهت امتناعی که داشته است یا اینکه بر عهدۀ مدّعي باشد؟ دو وجه وجود دارد که این کلام را شهید ثانی می‌گویند و محقّق نجفی اعتراض می‌کنند.

اشکال محقّق نجفی به کلام شهید ثانی:

«و إن كان فيه ما لا يخفى، بل في أصل وجوب المئونة فيه و في الأوّل إذا لم تندرج تحت سبب من الأسباب الشرعيّة نظر، إذ لا دليل عليها (مؤونة) هنا بالخصوص على وجه يحكم بوجوبها و إن لم تندرج في معاملة الإجارة أو الجعالة أو نحوهما ممّا يتوقّف على التراضي كما هو واضح».

اگر چه در این کلام شهید ثانی اشکال است. ما قبول نداریم که هزینه اش به گردن مطلوب باشد یا بر گردن مدعّی! بلکه در اصل وجوب مؤونه و هزینه در جایی که خصم عصیان کند و در مورد اوّل که نامه بفرستد که هزینه دارد، هنگامی که درج نشود این مسألۀ وجوب مؤونه تحت سببی از اسباب شرعی، نظر و اشکال است. به چه سببی از اسباب شرعی و وجهی از وجوه شرعی می‌خواهید هزینه را از آن دو بگیرید. چون دلیلی نداریم بر این مؤونه- که مراد وجوب مؤونه است- در اینجا به خصوص به صورتی که به وجوب آن مؤونه حکم شود اگر چه در معامله یا جعاله یا مانند اجاره و جعاله از چیزی که متوقف بر تراضی است، درج نشده باشد. حال اینکه اینجا اصلاً رضایت طرفین در کار نیست، بلکه از طرف قاضی می‌خواهیم به عهدۀ آنان بگذاریم. اجاره ایجاب و قبول دارد، ولی در جعاله نظر مشهور این است که اصلاً عقد نیست و ایقاع است. چرا به آن می‌گویند جعاله؟ «ما یجعل للإنسان علی عمله» جاعل می‌گوید: هر کسی این کار را برایم کرد فله کذا. اما اینجا اصلا ایجاب و قبولی در کار نیست.

محقّق نجفی می‌گویند: اگر می‌خواهید مؤونه‌ای بر عهده مطلوب و مدّعی بگذارید، باید سبب شرعی داشته باشد، اینجا وجه شرعی ندارد. صحیح هم همین است؛ چون بحث قضاوت از مصالح مسلمین است، بیت المال هم که برای امور مسلمین است و ایشان بارها اشاره کرده بودند، اگر در تشکیلات قضایی هزینه‌ای هست باید از بیت المال داده شود نه اینکه بر عهدۀ مدّعی یا مطلوب باشد. پول قاضی و منشی و بازپرس و دیگر هزینه‌ها را باید از بیت المال داد. بله اگر از بیت المال ارتزاق نمی‌کرد نمی‌توانست از جیبش بدهد ولی اگر در یک جایی است که از طرف حکومت و بیت المال است، وجهی ندارد از طرف طالب یا مطلوب بگیرید و بگویید چون امتناع کرده است باید هزینه را بدهد. علی التراضي هم به جعاله هم به اجاره و هم به همۀ چیزهایی که متوقّف بر تراضی هست بر می‌گردد.

اشکال دیگری بر شهید ثانی:

و كذا النظر فيما ذكر هنا أيضاً من أنّه «إن استخفى بعث من ينادي على باب داره أنّه إن لم يحضر إلى ثلاث سمّرت داره أو ختم عليها، فإن لم يحضر بعد الثلاث و سأل المدّعي التسمیر أو الختم، أجابه (مدّعي) إليه (التسمیر أو الختم)» إذ لم نجد له دليلاً بالخصوص و إنّما هو أحد أفراد التعزير التي هي للحاكم.

همچنین اشکال و نظر است در آن چه شهید ثانی اینجا ذکر کردند («أیضاً» یعنی مثل بالا که از شهید ثانی بود) که گفتند: اگر خصم- یعنی آن کسی که درخواست احضارش شده است- مخفی شود- همان‌طور که خیلی اتفاق می‌افتد که وقتی برای شخص اخطاریّه می‌آید متواری می‌شود- قاضی کسی را می‌فرستد که ندا دهد بر درب خانۀ خصم و بگوید: اگر حاضر نشود تا سه روز، درب خانه‌اش را با میخ مسدود می‌کنند- که الآن باید با جوشکاری مسدود کرد و این بر خلاف پلمپ است که انجام می‌دهند که ممکن است یک کاغذی بزنند روی درب که باز کردن آن هم جرم است- یا بر آن مهر زده می‌شود- که همان پلمپ است- که الآن انجام می‌دهند. امّا اگر حاضر نشد به محکمه بیاید بعد از سه روز، و مدّعی درخواست بستن درب و پلمپ کردن شد، قاضی او را اجابت می‌کند و این کار را برای او انجام می‌دهد.

نکته: اینجا مراد از مطلوب کسی است که انسان متعارفی است و هیچ مشکل جسمی ندارد برای آمدن، و در صورتی این مسأله هست که مانعی برای آمدن او به محکمه نباشد و الّا اگر مسافرت است یا مریض است یا به هر دلیل موجّهی امکان رفتن به محکمه را ندارد این حکم در موردش جاری نمی‌شود.

إذ لم نجد له دليلاً بالخصوص و إنّما هو أحد أفراد التعزير التي هي للحاكم.

إذ: تعلیل اشکال است، چرا این کلام شهید ثانی را محقّق نجفی قبول ندارد؟ چون ما برای کلام شهید ثانی دلیلی به خصوص نیافتیم، نه آیه و نه روایتی و نه فتوایی از قدما و نه اجماع، هیچکدام را نداریم. و اینکه در خانه‌اش را ببندند یا پلمپ کنند یک نوع تعزیری است که توسط حاکم و قاضی انجام می‌شود و مدّعی نمی‌تواند خودش آن را انجام بدهد. می‌گوییم مدّعی اگر درخواست کند این خودش تأثیر ندارد. خلاصه اینکه محقّق نجفی می‌خواهد اختیار را به دست مدّعی ندهند بلکه اگر قاضی و حاکم صلاح دانست آن را انجام دهد.

و في القواعد[5] «فان لم يحضر بعد الختم بعث الحاكم من ينادي إن لم يحضر أقام عنه وكيلاً و حكم عليه، فان لم يحضر فعل ذلك (توکیل) و حكم عليه و له (قاضي) أن لم يحكم عليه حال الغيبة ابتداءً» و لعلّه لأنّ الحاكم وليّ الممتنع فيما امتنع منه الذي منه التوكيل هنا، بل مقتضى إطلاقه ردّ اليمين من الوكيل على المدّعي مع عدم البيّنة، بناءً على أنّ له التوكيل على ذلك، فتأمّل جيّداً.

در قواعدگفته اند: اگر خصم حاضر نشد بعد از ختم یعنی بعد از ارسال نامه، قاضی کسی را بفرستد که ندا بدهد که اگر حاضر نشود، قاضی به جای خصم وکیل قرار می‌دهد و بر آن خصم حکم خواهد کرد. اگر خصم توجّه به این اخطار نکرد قاضی وکیل قرار دهد و بر ضدّ خصم حکم کند. و قاضی می‌تواند که بر خصم حکم کند در حال غیبت ابتداءً؛ یعنی بدون اینکه برای خصم وکیل قرار دهد. و شاید دلیل این که قاضی می‌تواند ابتداءً در حال غیبت بدون وکیل حکم کند، این باشد که خودِ حاکم ولیّ ممتنع است در آن چه امتناع کرده است ممتنع از آن، که آن مورد توکیل است در اینجا؛ یعنی وکیل قرار دادن در آنجا که خصم حاضر نمی‌شود. بلکه مقتضای اطلاق کلام علّامه این است که قاضی می تواند قسم را از وکیلِ مدّعی‌علیه به مدّعی در صورتی که مدّعی بیّنه نداشته باشد، برگرداند؛ البتّه بنابر این مبنا که قاضی حقّ توکیل داشته باشد؛ یعنی قبول کنیم ایشان علاوه بر اینکه می‌تواند وکیل قرار دهد، وکیل در یمین هم می‌تواند قرار بدهد. یمین مال منکر و مدّعی‌علیه بود، ولی اختیارش را به وکیل بدهیم که این قسم را جاری کند.

بناءً یعنی اینکه ممکن است کسی بگوید: قسم وکیل مدّعی‌علیه به درد نمی‌خورد و باید خود منکر و مدّی‌علیه قسم بخورد. اما اگر مبنا این باشد که قاضی نمی‌تواند بر یمین وکیل قرار دهد که در این صورت ولو بحث نکول هست اما دیگر ردّ یمین معنا ندارد، البیّنة علی المدّعي و الیمین علی من أنکر، یمین بر منکر است ولی منکر قسم نمی‌خورد اینجا نکول پیش می‌آید و مدّعی هم بینه ندارد، به مدعی می‌گوید قسم بخورد تا ادّعایت ثابت شود.