درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع : قضا/مسائل قضاوت/ادامه مسأله هشتم:بحث جرح و تعدیل شاهد و شروط تزکیه

بحث درباره تفریق شهود بود.

نکته: عبارتی است در فقه القضاء[1] آمده است: «إنّ هذه المسألة أعني التثبّت لإحقاق الحقّ و استخدام کلّ سبیل مشروع الذي منه تفریق الشهود أحیاناً ممّا یحکم بالعقل و یساعد علی قبوله بناء العقلاء و الأصل و یدلّ علیه ما قضی به دانیال و داود و علي علیه السلام».

مسأله تثبّت و بررسی دقیق برای احقاق حق و به خدمت گرفتن هر راه مشروعی که یکی از آن راه ها تفریق شهود است، از چیزهایی است که عقل به آن حکم می کند و بنای عقلا هم بر آن مساعد است و اصل احتیاط هم مساعدت می کند و دلالت می کند بر آن قضاوت دانیال و داود و علي علیهم السلام.

روایت قضاوت حضرت داود[2] :

عَلِيُّ[3] بْنُ إِبْرَاهِيمَ[4] عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ[5] عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَبِي حَمْزَةَ[6] عَنْ أَبِي بَصِيرٍ[7] عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ [8] ع قَالَ: دَخَلَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع الْمَسْجِدَ فَاسْتَقْبَلَهُ شَابٌّ يَبْكِي وَ حَوْلَهُ قَوْمٌ يُسْكِتُونَهُ فَقَالَ عَلِيٌّ ع مَا أَبْكَاكَ فَقَالَ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ إِنَّ شُرَيْحاً قَضَى عَلَيَّ بِقَضِيَّةٍ مَا أَدْرِي مَا هِيَ إِنَّ هَؤُلَاءِ النَّفَرَ خَرَجُوا بِأَبِي مَعَهُمْ فِي السَّفَرِ فَرَجَعُوا وَ لَمْ يَرْجِعْ أَبِي فَسَأَلْتُهُمْ عَنْهُ فَقَالُوا مَاتَ فَسَأَلْتُهُمْ عَنْ مَالِهِ فَقَالُوا مَا تَرَكَ مَالًا فَقَدَّمْتُهُمْ إِلَى شُرَيْحٍ فَاسْتَحْلَفَهُمْ وَ قَدْ عَلِمْتُ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ أَنَّ أَبِي خَرَجَ وَ مَعَهُ مَالٌ كَثِيرٌ فَقَالَ لَهُمْ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع ارْجِعُوا فَرَجَعُوا وَ الْفَتَى مَعَهُمْ إِلَى شُرَيْحٍ فَقَالَ لَهُ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع يَا شُرَيْحُ كَيْفَ قَضَيْتَ بَيْنَ هَؤُلَاءِ فَقَالَ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ ادَّعَى هَذَا الْفَتَى عَلَى هَؤُلَاءِ النَّفَرِ أَنَّهُمْ خَرَجُوا فِي سَفَرٍ وَ أَبُوهُ مَعَهُمْ فَرَجَعُوا وَ لَمْ يَرْجِعْ أَبُوهُ فَسَأَلْتُهُمْ عَنْهُ فَقَالُوا مَاتَ فَسَأَلْتُهُمْ عَنْ مَالِهِ فَقَالُوا مَا خَلَّفَ مَالًا فَقُلْتُ لِلْفَتَى هَلْ لَكَ بَيِّنَةٌ عَلَى مَا تَدَّعِي فَقَالَ لَا فَاسْتَحْلَفْتُهُمْ فَحَلَفُوا فَقَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع هَيْهَاتَ يَا شُرَيْحُ هَكَذَا تَحْكُمُ فِي مِثْلِ هَذَا فَقَالَ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ فَكَيْفَ فَقَالَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع وَ اللَّهِ لَأَحْكُمَنَّ فِيهِمْ بِحُكْمٍ مَا حَكَمَ بِهِ خَلْقٌ قَبْلِي إِلَّا دَاوُدُ النَّبِيُّ ع يَا قَنْبَرُ ادْعُ لِي شُرْطَةَ الْخَمِيسِ فَدَعَاهُمْ فَوَكَّلَ بِكُلِّ رَجُلٍ مِنْهُمْ رَجُلًا مِنَ الشُّرْطَةِ ثُمَّ نَظَرَ إِلَى وُجُوهِهِمْ فَقَالَ مَا ذَا تَقُولُونَ أَ تَقُولُونَ إِنِّي لَا أَعْلَمُ مَا صَنَعْتُمْ بِأَبِي هَذَا الْفَتَى إِنِّي إِذاً لَجَاهِلٌ ثُمَّ قَالَ فَرِّقُوهُمْ وَ غَطُّوا رُءُوسَهُمْ قَالَ فَفُرِّقَ بَيْنَهُمْ وَ أُقِيمَ كُلُّ رَجُلٍ مِنْهُمْ إِلَى أُسْطُوَانَةٍ مِنْ أَسَاطِينِ الْمَسْجِدِ وَ رُءُوسُهُمْ مُغَطَّاةٌ بِثِيَابِهِمْ ثُمَّ دَعَا بِعُبَيْدِ اللَّهِ بْنِ أَبِي رَافِعٍ كَاتِبِهِ فَقَالَ هَاتِ صَحِيفَةً وَ دَوَاةً وَ جَلَسَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ صَلَوَاتُ اللَّهِ عَلَيْهِ فِي مَجْلِسِ الْقَضَاءِ وَ جَلَسَ النَّاسُ إِلَيْهِ فَقَالَ لَهُمْ إِذَا أَنَا كَبَّرْتُ فَكَبِّرُوا ثُمَّ قَالَ لِلنَّاسِ اخْرُجُوا ثُمَّ دَعَا بِوَاحِدٍ مِنْهُمْ فَأَجْلَسَهُ بَيْنَ يَدَيْهِ وَ كَشَفَ عَنْ وَجْهِهِ ثُمَّ قَالَ لِعُبَيْدِ اللَّهِ بْنِ أَبِي رَافِعٍ اكْتُبْ إِقْرَارَهُ وَ مَا يَقُولُ ثُمَّ أَقْبَلَ عَلَيْهِ بِالسُّؤَالِ فَقَالَ لَهُ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع فِي أَيِّ يَوْمٍ خَرَجْتُمْ مِنْ مَنَازِلِكُمْ وَ أَبُو هَذَا الْفَتَى مَعَكُمْ فَقَالَ الرَّجُلُ فِي يَوْمِ كَذَا وَ كَذَا قَالَ وَ فِي أَيِّ شَهْرٍ قَالَ فِي شَهْرِ كَذَا وَ كَذَا قَالَ فِي أَيِّ سَنَةٍ قَالَ فِي سَنَةِ كَذَا وَ كَذَا قَالَ وَ إِلَى أَيْنَ بَلَغْتُمْ فِي سَفَرِكُمْ حَتَّى مَاتَ أَبُو هَذَا الْفَتَى قَالَ إِلَى مَوْضِعِ كَذَا وَ كَذَا قَالَ وَ فِي مَنْزِلِ مَنْ مَاتَ قَالَ فِي مَنْزِلِ فُلَانِ بْنِ فُلَانٍ قَالَ وَ مَا كَانَ مَرَضُهُ قَالَ كَذَا وَ كَذَا قَالَ وَ كَمْ يَوْماً مَرِضَ قَالَ كَذَا وَ كَذَا قَالَ فَفِي أَيِّ يَوْمٍ مَاتَ وَ مَنْ غَسَّلَهُ وَ مَنْ كَفَّنَهُ وَ بِمَا كَفَّنْتُمُوهُ وَ مَنْ صَلَّى عَلَيْهِ وَ مَنْ نَزَلَ قَبْرَهُ فَلَمَّا سَأَلَهُ عَنْ جَمِيعِ مَا يُرِيدُ كَبَّرَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع وَ كَبَّرَ النَّاسُ جَمِيعاً فَارْتَابَ أُولَئِكَ الْبَاقُونَ وَ لَمْ يَشُكُّوا أَنَّ صَاحِبَهُمْ قَدْ أَقَرَّ عَلَيْهِمْ وَ عَلَى نَفْسِهِ فَأَمَرَ أَنْ يُغَطَّى رَأْسُهُ وَ يُنْطَلَقَ بِهِ إِلَى السِّجْنِ ثُمَّ دَعَا بِآخَرَ فَأَجْلَسَهُ بَيْنَ يَدَيْهِ وَ كَشَفَ عَنْ وَجْهِهِ ثُمَّ قَالَ كَلَّا زَعَمْتُمْ أَنِّي لَا أَعْلَمُ مَا صَنَعْتُمْ فَقَالَ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ مَا أَنَا إِلَّا وَاحِدٌ مِنَ الْقَوْمِ وَ لَقَدْ كُنْتُ كَارِهاً لِقَتْلِهِ فَأَقَرَّ ثُمَّ دَعَا بِوَاحِدٍ بَعْدَ وَاحِدٍ كُلُّهُمْ يُقِرُّ بِالْقَتْلِ وَ أَخْذِ الْمَالِ ثُمَّ رَدَّ الَّذِي كَانَ أَمَرَ بِهِ إِلَى السِّجْنِ فَأَقَرَّ أَيْضاً فَأَلْزَمَهُمُ الْمَالَ وَ الدَّمَ فَقَالَ شُرَيْحٌ يَا أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ وَ كَيْفَ حَكَمَ دَاوُدُ النَّبِيُّ ع فَقَالَ إِنَّ دَاوُدَ النَّبِيَّ ع مَرَّ بِغِلْمَةٍ يَلْعَبُونَ وَ يُنَادُونَ بَعْضَهُمْ بِيَا مَاتَ الدِّينُ فَيُجِيبُ مِنْهُمْ غُلَامٌ فَدَعَاهُمْ دَاوُدُ ع فَقَالَ يَا غُلَامُ مَا اسْمُكَ قَالَ مَاتَ الدِّينُ فَقَالَ لَهُ دَاوُدُ ع مَنْ سَمَّاكَ بِهَذَا الِاسْمِ فَقَالَ أُمِّي فَانْطَلَقَ دَاوُدُ ع إِلَى أُمِّهِ فَقَالَ لَهَا يَا أَيَّتُهَا الْمَرْأَةُ مَا اسْمُ ابْنِكِ هَذَا قَالَتْ مَاتَ الدِّينُ فَقَالَ لَهَا وَ مَنْ سَمَّاهُ بِهَذَا قَالَتْ أَبُوهُ قَالَ وَ كَيْفَ كَانَ ذَاكِ قَالَتْ إِنَّ أَبَاهُ خَرَجَ فِي سَفَرٍ لَهُ وَ مَعَهُ قَوْمٌ وَ هَذَا الصَّبِيُّ حَمْلٌ فِي بَطْنِي فَانْصَرَفَ الْقَوْمُ وَ لَمْ يَنْصَرِفْ زَوْجِي فَسَأَلْتُهُمْ عَنْهُ فَقَالُوا مَاتَ فَقُلْتُ لَهُمْ فَأَيْنَ مَا تَرَكَ قَالُوا لَمْ يُخَلِّفْ شَيْئاً فَقُلْتُ هَلْ أَوْصَاكُمْ بِوَصِيَّةٍ قَالُوا نَعَمْ زَعَمَ أَنَّكِ حُبْلَى فَمَا وَلَدْتِ مِنْ وَلَدٍ جَارِيَةٍ أَوْ غُلَامٍ فَسَمِّيهِ مَاتَ الدِّينُ فَسَمَّيْتُهُ قَالَ دَاوُدُ ع وَ تَعْرِفِينَ الْقَوْمَ الَّذِينَ كَانُوا خَرَجُوا مَعَ زَوْجِكِ قَالَتْ نَعَمْ قَالَ فَأَحْيَاءٌ هُمْ أَمْ أَمْوَاتٌ قَالَتْ بَلْ أَحْيَاءٌ قَالَ فَانْطَلِقِي بِنَا إِلَيْهِمْ ثُمَّ مَضَى مَعَهَا فَاسْتَخْرَجَهُمْ مِنْ مَنَازِلِهِمْ فَحَكَمَ بَيْنَهُمْ بِهَذَا الْحُكْمِ بِعَيْنِهِ وَ أَثْبَتَ عَلَيْهِمُ الْمَالَ وَ الدَّمَ وَ قَالَ لِلْمَرْأَةِ سَمِّي ابْنَكِ هَذَا عَاشَ الدِّينُ ثُمَّ إِنَّ الْفَتَى وَ الْقَوْمَ اخْتَلَفُوا فِي مَالِ الْفَتَى كَمْ كَانَ فَأَخَذَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ ع خَاتَمَهُ وَ جَمِيعَ خَوَاتِيمِ مَنْ عِنْدَهُ- ثُمَّ قَالَ أَجِيلُوا هَذَا السِّهَامَ فَأَيُّكُمْ أَخْرَجَ خَاتَمِي فَهُوَ صَادِقٌ فِي دَعْوَاهُ لِأَنَّهُ سَهْمُ اللَّهِ وَ سَهْمُ اللَّهِ لَا يَخِيبُ.

ترجمه و شرح روایت:

آقا امیر المؤمنین علیه السلام وارد مسجد شد. جوانی به استقبال حضرت آمد در حالیکه گریه می کرد و عده ای هم اطرافش بودند که ساکتش می کردند. حضرت فرمودند چه باعث گریه تو شده است؟ عرض کرد شریح قضاوت کرده است درباره من به قضیه ای که نمی دانم آن قضیه چیست؟ (می خواست بگوید مورد قبول من نیست) این چند نفر با پدرم مسافرت رفتند و برگشتند ولی پدرم بر نگشت، از آنها سؤال کردم در مورد پدرم، گفتند مرده است، در مورد مالش سؤال کردم گفتند مالی به جا نگذاشته است. من اینها را بردم نزد شریح، شریح هم آنها را قسم داد و من هم می دانم پدرم وقتی که خارج می شد با او مال زیادی بود. امیر المؤمنین به آنان گفتند بر گردید جوان هم با آنان بود، رفتند نزد شریح. حضرت به شریح گفتند چطور قضاوت کردی بین اینها؟ عرض کرد یا امیرالمؤمنین این جوان ادّعا کرد بر این چند نفر که اینها به سفر رفتند و پدر او هم با آنها بوده است، این چند نفر بر گشتند و پدرش بر نگشته است. من از این چند نفر درباره پدرش سوال کردم، آنان گفتند مرده است، از مالش سؤال کردم، گفتند مالی به جا نگذاشته است، به جوان گفت آیا بیّنه داری برای ادّعایت؟ گفت نه. من هم قسم دادم آن چند نفر را و آنها هم قسم خوردند که راست می گویند. بعد حضرت گفتند هیهات دور از حق است، این طور حکم می کنی در مثل چنین موردی؟ عرض کردم پس چگونه حکم کنم؟ حضرت فرمودند به خدا قسم حکمی می کنم درباره آنها به حکمی که حکم نکرده است طبق آن حکم هیچ کسی قبل از من مگر داود نبی علیه السلام. بعد فرمودند ای قنبر، مأموران را فرا بخوان. قنبر آنان را صدا زد و برای هر کدام از آن مردها که با پدر آن جوان رفته بودند یکی از این مأمورها را گماشتند که کنار این ها باشد. سپس حضرت نگاه کردند به صورتهای این مردها و گفتند چه می گویید؟ آیا می گویید من نمی دانم شما چکار کردید نسبت به پدر این جوان؟ اگر این گونه بگویید من را نادان گمان کردید! بعد حضرت گفتند اینها را جدا کنید از همدیگر و سرهایشان را بپوشانید و بین اینها هم جدایی انداخته شد و هر کدام از اینها کنار ستونی از ستونهای مسجد نگه داشته شد و حال آنکه سرهایشان با لباسهای خودشان پوشانده شده بود. آن وقت حضرت عبید الله بن ابی رافع که کاتبشان بود را صدا زدند و فرمودند که برگه و دوات و جوهرت را بیاور و حضرت هم در جایگاه قضاوت نشستند و مردم هم نزد حضرت نشستند. حضرت به مردم فرمودند وقتی من تکبیر گفتم شما هم تکبیر بگویید. سپس حضرت به مردم گفتند راه بدهید و یکی از آن افراد را فراخواندند، پس او را جلوی خودشان نشاندند و صورتش را هم باز کردند و به عبیدالله ابی رافع گفتند اقرارش را بنویس. حضرت سوال کردند که در چه روزی از خانه تان خارج شدید و حال آنکه پدر جوان با شما بوده است؟ گفت در فلان روز. حضرت گفتند در چه ماهی، در فلان ماه، در چه سالی؟ در فلان سال، به کجا رسیدید در سفر که پدر این جوان مرد؟ گفت فلان جا، حضرت گفتند در کدام منزل از دنیا رفت؟ گفت در منزل فلان بن فلان. حضرت فرمودند: مرض او چه بود؟ گفت فلان و فلان. چند روز مریض بوده است؟ گفت فلان. حضرت گفتند در چه روزی مرده، چه کسی او را غسل داده، چه کسی کفنش کرده است؟ (این برای قضات می تواند درس باشد که اگر شما خیلی از جزئیات را اگر ورود پیدا کنید شهود حرفه ای هم که باشند رسوا می شوند) حضرت فرمودند با چه چیزی کفن کردید؟ چه کسی بر او نماز خوانده است؟ چه کسی وارد قبرش شده است؟ بعد از اینکه حضرت از همه آنچه اراده کرده بودند سؤال کردند، حضرت تکبیر گفتند و مردم هم همه تکبیر گفتند، بقیه آن چند نفر به شک افتادند که ای داد بی داد، همراهشان بند را به آب داد و اقرار کرده است بر ضدّشان و بر ضدّ خودش. بعد حضرت امر فرمودند که سرش را بپوشانید و او را به زندان فرستادند. حضرت نفر دیگری را خواستند و نزد خودشان نشاندند و صورتش را باز کردند و فرمودند هرگز، گمان کردید که من نمی دانم شما چه کرده اید؟ او گفت: یا أمیر المؤمنین من نبودم مگر یکی از آنان، من نسبت به قتلش کاره بودم. حضرت یکی یکی را خواستند و همه اقرار به قتل کردند و هم اقرار به اخذ مالش کردند (چون مال زیادی داشته او را گشتند. مال زیاد داشتن خیلی لطفی ندارد. بعضی از ثروتمندان بودند که شاگردانش نقشه قتلش را کشیدند. برای همین است که علم از مال بهتر است. علم انسان را حفظ می کند ولی مال را باید حفظ کرد، نه تنها باید مال را حفظ کند بلکه باید مواظب باشد مال دردسر برایش نشود. مضمون روایات است که «خیر الرزق ما یکفي» حساب دادنش در قیامت راحت تر است، «في حلالها حساب و في حرامها عقاب». یکی از خوبی هایی که فقرا در روز قیامت دارند این است که معطّلی شان خیلی کم است و خدا به اعمال کم شان هم راضی می شود. ولی وقتی امکانات زیادتر بود به همان نسبت وظیفه هم سنگین تر می شود) سپس حضرت برگرداندند آن کسی که امر به زندانش کرده بودند و او هم اقرار کرد. آن گاه حضرت آنان را ملزم به مالی که سرقت کرده بودند فرمود و هم ملزم به خون کرد (بعضی از فقها این الزام به دم را به معنای دیه دادن گرفتند. در کتب روایی همه «الدم» الّا اینکه سید نعمت الله جزائری متوفّای ابتدای قرن دوازده، کتابی دارد به نام «النور المبیّن» صفحه 339: «الزمهم المال و الدیة» به جای دم دیه آورده است. عجیب است که محقّق نجفی از کجا آورده است که آنان هفت نفر بودند چون روایت که دارد إنّ هؤلاء النفر خرجوا، ولی مسأله مهمتر این است که قتل در روایت وجود ندارد بلکه تنها بحث الزام به دم آمده است، نمی توانیم محتوای روایت را تغییر دهیم. بله احتمال دارد که حضرت کشته باشند ولی صرف احتمال است، از طرفی دیگر اینکه بخاطر یک نفر، هفت نفر کشته شود خیلی قبول آن سخت است و سنگین است. اگر می گفتند یکی از آنان که تصمیم گیرنده اصلی و مجری قتل بوده است، را حضرت کشته اند، این قابل قبول بود امّا اینکه بگویند هر هفت نفر کشته شده باشد که برخی شان ممکن است خیلی رضایت و خیلی نقش هم نداشتند).

شریح به حضرت عرض کرد یا امیرالمؤمنین، داود نبی چگونه حکم کرد؟ حضرت فرمودند داود نبی از کنار نوجوانانی که بازی می کردند عبور می کرد، یکی از بچه ها دیگری را صدا زد و گفت: «ای مات الدّین». حضرت داود به زن گفتند این اسم را چه کسی برای بچه انتخاب کرده است؟ جواب داد پدرش. فرمود: جریانش چیست؟ زن گفت پدرش در سفری رفته و با او عده ای بودند، آن پسر هم در آن موقع در شکمم بوده، آن عده برگشتند ولی شوهرم برنگشت، از این چند نفر سؤال کردم که شوهرم چه شد؟ گفتند مرده است. گفتم: آنچه به جا گذاشته کجاست؟ گفتند چیزی به جا نگذاشته است. به آنان گفتم سفارش و وصیّتی به شما نکرد؟ گفتند شوهرت گمان کرده است که تو حامله هستی، بچه ای که به دنیا بیاوری چه دختر و چه پسر باشد اسمش را بگذار «مات الدین»، من هم همین اسم را برایش گذاشتم. حضرت داود گفتند: کسانی که با شوهرت به مسافرت رفته بودند را می شناسی؟ عرض کرد بله. حضرت سؤال کردند که آیا زنده اند یا مرده؟ گفت: زنده هستند. حضرت گفتند مرا ببر نزد آنان. حضرت داود با آن زن رفتند آنان و آنان را از خانه هایشان بیرون آوردند و بین آنان حکم کردند به همین حکمی که من (امیر المؤمنین) کردم «وَ أَثْبَتَ عَلَيْهِمُ الْمَالَ وَ الدَّمَ» هم مال را بدهند و هم دیه را پرداخت کنند و به زن گفتند اسم فرزندت را بگذار «عاش الدین» یعنی دَین زنده است (پایان داستان حضرت داود). سپس جوان و آن چند مرد اختلاف کردند در مال آن جوان که چقدر بوده است؟ آقا امیر المؤمنین علیه السلام انگشتر خودشان و انگشترهای کسانی که پیش حضرت بودند را گرفتند، قرعه می زنیم هر کس انگشتر مرا خارج کرد پس او در ادّعای خودش صادق است چون قرعه سهم خداست و سهم خدا هم ناامید نمی گرداند.

مرحوم مجلسی در مرآة العقول جلد 24 صفحه 206 می گوید:

«لعلّه (جریان انگشتر و قرعه) حکم في واقعة لا یتعدّاه و علی المشهور بین الأصحاب لیس هذا موضع القرعة بل عندهم أنّ القول قول المنکر مع الیمین» حکم در این واقعه شخصی بوده است و به بقیه موارد و زمانها و مکانها نمی توانیم تسرّی بدهیم و مشهور بین اصحاب این است که اینجا موضع قرعه نیست بلکه قول قول منکر است با قسم خوردن.

مرحوم ملامحمد تقی مجلسی در روضة المتقین جلد 6 صفحه 76 گفته اند:

«لکن علی سبیل الإعجاز بطئ خاتمه علیه السلام علی المحقّ منهم» گفته اند این اعجاز است و برای دیگران کاربردی ندارد، در واقع شبیه همان حرفی که پسرشان مرحوم محمد باقر مجلسی زده است.

بحث جدید

یک عده نظرشان این است که جواز تفریق شهود مال قبل از ثبوت عدالت شهود و قبل از طلب مدّعی است نسبت به صدور حکم و الّا اگر بخواهد عدالت شهود ثابت بشود و مدّعی هم طلب حکم کند، در جواز تفریق شهود اشکال می شود، چون روایات باب قضا ظهور دارد در وجوب حکم زمانی که عدالت شهود ثابت شده و هم مدّعی طلب حکم کرده است.

نعم قد يقال: باختصاص جواز التفريق قبل ثبوت العدالة و طلب المدّعي الحكم و إلّا أشكل الجواز بظهور النصوص في وجوب الحكم حينئذٍ، و لذا قال في المسالك[9] : «و محلّ التفريق قبل الاستزكاء إن احتيج إليه» بل ظاهره (مسالک)[10] حتى مع الريبة، لعدم ثبوت مانعيتها (ریبه) عن الوزن بالميزان الشرعي الموضوع للوزن به بين الناس.

بله گاهی گفته می شود که اختصاص دارد جواز تفریق شهود به قبل از ثبوت عدالت (شهود) و قبل از طلب حکم توسّط مدّعی (این دو باید با هم باشد) و اگر عدالت شهود ثابت شود و مدّعی طلب حکم کند، مشکل است جواز تفریق شهود، به دلیل ظهور نصوص و روایات باب قضا در وجوب حکم در این هنگام (که عدالت شهود ثابت شده است و مدّعی هم طلب حکم کرده است. همین که عدالت ثابت شد و مدّعی هم طالب صدور حکم است، حکم باید صادر شود) و بخاطر همین (که جواز تفریق شهود مشکل است در صورت اثبات عدالت شهود و طلب کردن حکم توسّط مدّعی) شهید ثانی در مسالک این طور گفته اند: «و محلّ تفریق شهود قبل از استزکا (یعنی قاضی طلب تزکیه شهود کرده است) است البته اگر احتیاج به تفریق باشد» بلکه ظاهر مسالک (سقوط تثبّت است بعد از استزکا) حتّی با شک در عدالت شهود، به خاطر عدم ثبوت مانعیّت شک از وزن (سنجش و حکم کردن) طبق میزان شرعی ای که قرار داده شده است برای سنجش با آن میزان شرعی (یعنی بیّنات و أیمان) است بین مردم (وقتی بیّنه میزان شرعی است و طبق آن دارد حکم می کند، دیگر استزکا محقّق شده است بنابراین حکم را صادر می کند و دنبال تفریق شهود نمی رود).

کلام آیت الله سبحانی[11] :

«ثمّ إنّ الشهید الثاني قد خصّ التفریق بما قبل الاستزکاء ان احتیج إلیه (استزکاء) و أضاف إلیه في الجواهر و قال: «بل ظاهره حتّی مع الریبة لعدم ثبوت مانعیّتها عن الوزن بالمیزان الشرعي الموضوع للوزن به بین الناس» و معنی ذلك بعد الاستزکاء یسقط التثبّت (بعد از استزکا دیگر تثبّت ساقط می شود «سواء کان هناك ریبة أم لا و لکنّ الظاهر عدم اختصاصه (تثبّت) بما قبل الاستزکاء فإنّ عروض الریبة مطلقاً (عارض شدن شک و ریبه برای قاضی نسبت به عدالت شهود، چه قبل از استزکا و چه قبل بعد از آن) یسدّ الفقیه عن التمسّك بالعمومات (مانع فقیه می شود از تمسّک به عمومات و طبق شهادت شهود حکم کند، بخاطر آن چه دانستی از جریان انصراف و ظهور نصوص یا لزوم قضا به حق تا حدّ امکان، مهم احقاق حق است حالا چکار داریم قبل از استزکاست یا بعد از آن. ایشان مخالف نظر شهید ثانی هستند) کما أنّ له التفریق من أوّل الأمر عند سماع الشهادة و إن لم تکن ریبة لإطلاق کونه تعالی «واستشهدوا شهیدین من رجالکم» و تصوّر کونهم عدولاً بالاستزکاء یغني عن التثبّت و یدفع الریبة مدفوع (و تصوّر اینکه شهود عادل هستند با استزکا، همین خودش بی نیاز می کند از تثبّت و هر گونه شک و شبهه ای را بر طرف می کند) بأنّ العدالة تسدّ صاحبها عن الکذب غالباً و لکن ربّما یصیر مغلوباً بالمیول النفسانیّة (گاهی عادل مغلوب می شود به جهت امیال نفسانی) و بذلك یظهر أنّه ربما یکون التثبّت واجباً لا مستحبّاً (گاهی تثبّت واجب می شود نه مستحب) و یصبح التفرّق المحقّق له مثله في الحکم (این تفرّق شهودی که محقّق کننده تثبّت است مثل خود تثبّت می شود در حکم، یعنی مثل تفریق واجب می شود) نعم، الوجوب یتعلّق بالعنوان و هو التثبّت (آنچه موضوعیّت دارد تثبّت است و حکم به آن تعلّق می گیرد) و کلّ ما یحقّقه مصداق له (هر چیزی که محقّق کند تثبّت را مصداق آن تثبّت است که یکی تفریق شهود است، گاهی ممکن است تفریق متّهمین باشد و چیزهای دیگر، ما اینجا ملاک تثبّت و محکم کاری است که البته غرض نهایی غیر از آن است و آن هم احقاق حق است).

کراهت تفریق در کلام شهید ثانی[12] :

«یکره تفرقة أهل الفضل أو العقل الوافر و الدین» مکروه است که اهل فضل و صاحبان عقل وافر و دین وافر، را از هم جدا کرد «لأنّ فیه غضاضةً منهم و نقیصةً» این کار وجهه آنان را مخذوش می کند و باعث نقص آنان می شود «فیتقصر علی البحث عنهم إن جهل حالهم» پس اکتفا شود به بررسی از شهود اگر از حال آنان بی خبر است، و الّا اگر حالشان با خبر است و آنان را اهل فضیلت و عقل وافر و دین وافر می داند که تفرقه نکند و اما اگر جهل به وضعیت آنان دارد و واقع را خبر ندارد تفریق کند.

ادامه بحث جواهر:

اللهمّ إلّا أن يستفاد من تلك الأدلة عدم الوجوب مع الريبة و إن طلب الخصم حتّى ييأس ممّا يزيلها (ریبه) من نحو ذلك (تفریق شهود)، و حينئذٍ يحكم معها (ریبه) لإطلاق الأدلّة، بل ربّما توقّف بعضهم من الحكم معها (ریبه) تنزيلاً للإطلاق المزبور على غير الفرض، لكنّه (توقّف و لزوم بررسی) كما تری.

مگر استفاده شود از ادلّه باب قضا عدم وجوب (حکم) است با شک در شهود، اگر چه طلب کند خصم (طلب کند خصم از مدّعی صدور حکم را) تا اینکه مأیوس شود از آنچه زایل می کند ریبه را از مثل تفریق شهود و در این هنگام (که قاضی مأیوس است) حکم می کند با آن شک و ریبه، بدلیل اطلاق ادلّه باب قضا. بلکه چه بسا توقّف کرده اند بعضی از فقها[13] (مثل علّامه حلّی) از حکم با آن ریبه، از حیث حمل کردن اطلاق مزبور (اطلاق وجوب حکم با ثبوت عدالتی که مستفاد از ادلّه باب قضاست) بر غیر فرض (ریبه). لکن این توقّف و وجوب بررسی درست نیست و قبول نداریم.

و ممّا ذكرنا يعلم ما في إطلاق المصنّف جواز التفريق الذي يمكن تنزيله (اطلاق جواز تفریق شهود) على إرادة جوازه من حيث كونه (تفریق) كذلك (جائزاً) لا مع حصول سبب وجوب الحكم، أو على إرادة جوازه في أصل سماع شهادتهم لأنّه (اداء الشهادة تفریقاً) أحد الأفراد، و فيه زيادة استظهار، و الله العالم.

از آنچه ذکر کردیم دانسته می شود اشکالی که در اطلاق مصنّف است نسبت به جواز تفریقی که ممکن است تنزیل و حملش بر یکی از دو چیز: حمل شود بر اراده جواز تفریق شهود از جهتی که تفریق جایز است، نه (جواز تفریق شهود) با حصول سبب وجوب حکم (یعنی در صورتی که سبب وجوب حکم حاصل شود دیگر تفریق شهود جایز نیست. چگونه سبب وجوب حکم حاصل می شود؟ به دلیل درخواست مدّعی)، یا حمل شود بر اراده جواز تفریق شهود در اصل شنیدن شهادت شهود (یعنی قبل از اینکه شهادت دسته جمعی بدهند از همان ابتدا جداگانه شهادت بدهند) چون ادای شهادت به صورت جداگانه یکی از افراد ادای شهادت است (و می تواند از همان ابتدا آنان را جدا کند و می تواند ابتدا دسته جمعی و در ادامه آنان را جدا کند) و در این (بحث تفریق شهود از طرف فقها) زیادی طلب ظهور کردن است (یعنی تطویل بلاطائل شده است و زیادی طلب ظهور است که این مورد چه می شود؟ آن مورد چه می شود؟ بعد از استزکا چه می شود قبلش چه می شود؟ و الی آخر. و الّا خودِ محقّق حلّی تنها گفتند که لابأس بتفریق الشهود و بعد گفتند یستحبّ فیما لا قوّة عنده).