درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/مسائل قضاوت/ادامه مسأله هشتم: تبین فسق شهود بعد از صدور حکم و آیا شرط عدالت در شهود شرط واقعی است یا شرط علمی؟

بحث در رابطه با تزکیه شهود است، از کلام صاحب جواهر در صفحه 119 دو مطلب فهمیده می شود.

یک اینکه ایشان قاعده مقتضی و مانع را قبول دارند بر خلاف مشهور که حجّت نمی دانند و می گویند دلیل نقلی و عقلی بر این قاعده نداریم.

قاعده مقتضی و مانع:

اقتضای این قاعده این است که مقتضی تأثیر نمی کند با وجود مانع، مثالش هم این است که آتش اقتضای سوزاندن چوب را دارد لکن یک رطوبتی که عارض می شود مانع از آتش گرفتن می شود. این مانع جلوی اقتضای آن مقتضی را می گیرد. در این حرفی نیست منتها بحث در این است که در جایی اگر احراز شد مقتضی ولی شک در وجود مانع داریم آیا حکم به تحقّق اثر می شود یا خیر؟ یک وقت یقین داریم مانع به وجود آمده است حرفی نیست، از آن طرف هم یقین داریم اقتضا ندارد. اما یک وقت هست که مقتضی را می دانیم ولی شک داریم مانعی آمده جلوی تأثیر و اقتضای مقتضی را بگیرد؟ این جا چه کنیم؟ مقتضای قاعده مقتضی و مانع، انتفای مانع است مادامی که مانع احراز نشود. حالا که مانع را احراز نکردیم جلوی اقتضای مقتضی را نگیریم. ولی مشهور این را قبول ندارند. این قاعده مبتنی بر غلبه است یعنی غالب تأثیر مقتضی و عدم مانع از تأثیر است و ما به کمک غالب اگر در جایی شک داریم که مانعی تحقّق پیدا کرده یا نه اعتنا نمی کنیم به این شک و توجّه به مانعیّت نمی کنیم و می گوییم مقتضی هنوز اقتضائش بر قرار است.

محقّق نجفی گفتند: «بل ظاهر الأدلّة جريانها (شهادت) مجرى الأسباب و المقتضيات».

یعنی همانطور که در بحث مقتضی و مانع تا مانع را احراز نکردید توجّه نمی کنید، در این جا هم می گوییم نکند این عادلی که شهادت داده است قبلاً به عدالتش علم داشتیم شک می کنیم که مانعی از عدالتش ایجاد نشده باشد؟ می گوید تا زمانی که فسق را احراز نکردید تا جلوی اقتضای شهادت را بگیرد، توجّه نداشته باش و همچنان شهادت را مؤثر بدان.

بحث دیگر تمسّک به عام در شبهه مصداقیّه خودِ عام جایز نیست. درباره مخصّص منفصل که اختلاف است فعلاً به آن کاری نداریم. وقتی مخصّص متّصل داشتیم و احتمال دادیم که بقیه هم در عام داخل شده باشند، می گویند اینجا تمسّک به عام جایز نیست؛ چون ظهور برای عام منعقد نشده است مگر در غیر آن خاص. می گوییم «أکرم العلماء إلّا النحویّین» موضوع حکم عالم غیر نحوی است، با شک در اینکه آن عالم نحوی است، اینجا جایز نیست تمسّک به عام برای وجوب اکرام شخص مشکوک، چرا؟ چون فردیّت شخص مشکوک برای عام دانسته نشده است، اوّل فردیّت ثابت شود تا حکم عام آن را بگیرد و الّا لازم می آید تمسّک به عام در شبهه مصداقیّه خودِ عام.

محقّق نجفی در بحث شهادت می گویند که این از قبیل عامّ و خاص نیست و از باب تمسّک به عام در شبهه مصداقیّه خودِ عام نیست که شما بگویید همانطور که آن جایز نیست اینجا هم باید به این شهادت ترتیب اثر ندهید، یعنی اگر از آن قبیل می دانستیم باید فرد مشکوک را رها می کردیم و ترتیب اثر به شهادت ندهیم به این دلیل که تمسّک به عام در شبهه مصداقیّه خود عام است لذا ترتیب اثر نمی دهیم به شهادت. ولی ایشان می گوید بحث شهادت از آن قبیل نیست بلکه زیرمجموعه قاعده مقتضی و مانع کرده اند و چون قاعده مقتضی و مانع را قبول دارند، به شهادت ترتیب اثر می دهند.

در براهین الواضحات جلد 1 صفحه 223 گفته اند:

«إنّه قد استدلّ علی عدم لزوم ذکر مثل قوله «له و عليّ» بما حاصله أنّ ظاهرالدلیل الدالّ علی شرطیّة العدالة هو أنّها مقتضیة للقبول». استدلال کرده است بر عدم لزوم مثل «له و عليّ» به آنچه حاصلش این است که ظاهر دلیلی که دلالت می کند بر شرطیّت عدالت در شاهد، این است که عدالت مقتضیِ قبول است و اقتضای قبول دارد و ولدیّت برای مشهود علیه یا غیر آن مثل جرّ نفع، اینها به عنوان مانع هستند، پس مادامی که مانع ثابت نشده است طبق مقتضی عمل می کنیم و هر وقت مانع ثابت شد جلوی اقتضای مقتضی را می گیرد. مادامی که صدق فسق ظاهر نشود حکم می شود بر عدالت و آن عدالت سبب قبول شهادت است مادامی که مانع از قبول شهادت احراز نشود، پس هنگامی که شک شود در وجود مانع اصل عدم مانع است، پس مانع باید احرازی باشد و صرف احتمال مانع کافی نیست.

بعد صاحب براهین الواضحات توضیح می دهند چرا از باب عامّ و خاص نیست: بأن یدلّ العامّ علی قبول الشهادة و الخاصّ علی عدمه في مورد الولدیّة و غیرها فلا یقال إنّ التمسّك في مورد الشك یکون تمسّکاً بالعام في الشبهة المصداقیّة. به اینکه عام دلالت کند بر قبول شهادت و خاص دلالت کند بر عدم قبول شهادت در مورد ولدیّت و غیر آن. پس گفته نشود تمسّک در مورد شک از قبیل تمسّک به عام در شبهه مصداقیّه است. نه در آن مسیر نرفتیم بلکه مسیر قاعده مقتضی و مانع را رفته ایم.

صاحب براهین الواضحات می گویند اینجا ملاک مان حالت سابقه است که عدالت در شاهد باشد. عمده وجود اصل موضوعی است چه باب مقتضی و مانع باشد و چه باب عامّ و خاص و شبهه مصداقیّه باشد. بعد می گویند شبهه ای نیست در تمسّک به عموم عام الّا اینکه اصالة عدم المانع اگر به نحو عدم ازلی باشد جریانش مبنی است بر قول به جریان اصل در عدم ازلی. که اختلاف است که آیا اصل در عدم ازلی جاری است یا نه؟ ولی همین بحث عدم ازلی را بعضی اصولیّین در بحث عامّ و خاص و بعضی در بحث استصحاب آورده اند. اگر ما قائل به حجیّت شدیم طبق نظر براهین الواضحات مشکل در اینجا حل می شود و اگر قائل به حجیّتش نباشیم دچار مشکل می شویم و اصلاً کار به باب عامّ و خاص و مقتضی و مانع نداریم.

بحث جدید:

از جمله عباراتی که بسیار مبهم و متشتّت است و از بعضی جهات خروج از بحث می شود، اینجاست. اصل بحث تزکیه شهود بود. بعد آمدند گفتند علاوه بر «هو عدلٌ» نیازی به گفتن «لي و عليّ» نیست. بعد گفتند وقتی که مزکّی در مورد شاهد می گوید «مقبول الشهادة لي و عليّ» با این عبارت می خواهد بگوید شاهد اصل فرزند من نیست چون فرزند بر ضدّ پدرش نمی تواند شهادت بدهد. حالا بحث امروز این است که آمدند به جای عدم ولدیّت بین مزکّی و شاهد، بحث عدم ولدیّت بین مزکّی و مدّعی علیه را وارد شده اند. می گویند همانطور که در شاهد شروطی داشتیم که باید نسبت به مدّعی علیه ولد نباشد، همین قضیّه را درباره مزکّی هم شرط می کنیم و حال آنکه «لي و عليّ» را خودشان می گویند که وضوحی ندارد، اگر وضوحی ندارد چرا خودتان در آن وادی وارد شدید!

كلّ ذلك مضافاً إلى عدم وضوح دلالة قول المزكّي: «عليّ و لي» في نفي كون الشاهد ولدا للمدعى عليه، كعدم وضوح اعتبار ما يعتبر في قبول الشاهد في المزكي من عدم الولدية للمدعى عليه- بناء على عدم قبول شهادته على أبيه- و عدم العداوة بينه و بينه أيضاً، باعتبار (متعلّق به عدم وضوح است) عدم عموم في دليل المنع لمثل ذلك، بل لعلّ المنساق منه الشهادة بالحقّ نفسه لا التزكية، نعم لعلّه كذلك بالنسبة إلى جرّ النفع، كما إذا كان شريكاً للمدّعي في المال المدّعى به، فإنه لا تقبل تزكيته للشاهد كالمدّعي نفسه.

تمام آنچه گذشت، اضافه بر آن این است که: واضح نیست دلالت قول مزکّی که می گوید «عليّ و لي» بر نفی اینکه شاهد ولد مدّعی علیه باشد (می گوییم اصلاً ربطی به آن ندارد، تمام حرف این بود که تکلیف خودش را نسبت به شاهد اصل روشن کند چه کار به مدّعی علیه دارد؟ علّتی که وضوح ندارد به خاطر این است که اصلاً ربطی به آن قضیّه ندارد) مانند عدم وضوح اعتبار و اشتراط آن چیزی که معتبر است در قبول شهادت در مزکّی (یعنی بگوییم هر چیزی که در شاهد معتبر است در مورد مزکّی هم بگوییم) که بیان باشد از عدم ولدیّت برای مدّعی علیه (یعنی مزکّی فرزند مدّعی علیه نباشد)- بنابر عدم قبول شهادت ولد بر ضدّ پدرش- و عدم عداوت بین مزکّی و بین مدّعی علیه همچنین (مانند عدم ولدیّت، همانطور که ولدیّت نیست دشمنی هم نیست. اگر آنجا عدم ولدیّت للمدّعی علیه بگیریم اینجا می خواسته شروطی که شاهد دارد برای مزکّی هم داشته باشیم، همانطور که شاهد نباید فرزند مدّعی علیه باشد مزکّی هم باید فرزند مدّعی علیه نباشد، چون با واسطه دوباره به ضرر مدّعی علیه تمام می شود. چه اینجا فرزند شاهد اصل باشد به ضرر مدّعی علیه که پدر هست می شود، چه مزکّی که شاهد را تعدیل می کند با واسطه به ضرر مدّعی علیه می شود، منتها ایشان می گوید عدم ولدیّت بین مزکّي و مدّعی علیه، خودِ ایشان هم قبول دارد که وضوح ندارد اعتبار این چیز، می گوییم پس چرا به این وادی کشاندید؟) به اعتبار عدم عموم در دلیل منع (منع از قبول شهادت فرزند ضدّ پدر) برای مثل تزکیه (می خواهد بگوید اینکه می گوییم فرزند نمی تواند ضدّ پدر شهادت بدهد فقط منظورمان شاهد اصل است و الّا اگر مزکّی فرزند مدّعی علیه باشد مشکلی ندارد، چون دلیل منع این را در بر نمی گیرد) بلکه شاید منساق و متبادر به ذهن از عموم دلیل منع شهادت به حق است خودش نه تزکیه[1] (یعنی شهادت شاهد اصل تنها مدّ نظر است نه شهادت شاهد فرع که مزکّی باشد، شاهد فرع در واقع شاهد نیست، قاضی طبق شهادت و تعدیل مزکّی حکم صادر نمی کند بلکه طبق شهادت اصل حکم صادر می کند) بله شاید منساق از دلیل منع همچنین باشد (یعنی شهادت شاهد اصل را شامل شود و کاری به مزکّی نداشته باشد) نسبت به نفع رساندن (به شاهد) مثل آنجا که شاهد شریک مدّعی باشد در مال ادّعا شده (در اینجا دیگر شهادتش قبول نیست چون خودش ذی نفع است) چون قبول نمی شود تزکیه مزکّی برای شاهد (اگر مزکّی بفهمد که شاهد اصل که شریک است، در ادّعا ذی نفع است، دیگر تزکیه اش در مورد شاهد اصل قبول نمی شود) مانند خودِ مدّعی (یعنی همانطور که تزکیه مدّعی نسبت به شاهد اصل مورد قبول نیست چون خودش ذی نفع است. پس خطّ قرمز دیگری هم در تزکیه داریم و آن اینکه قبول نمی شود تزکیه مزکّی برای شاهد اصلی که شریک مدّعی است).

و ما في القواعد[2] - من أنّه يعتبر في المزكّي صفات الشاهد- يراد به (صفات) نحو العدالة و التعدّد و نحو ذلك، لا ما يشمل الفرض، فما عساه يوهمه بعض العبارات[3] من اعتبار نحو ذلك على الوجه الذي ذكرناه لا يخلو من نظر أو منع، نحو ما قيل من احتمال وجوب تعيين الخصمين حين الاستزكاء.

و آنچه در قواعد آمده است- که معتبر می باشد در مزکّی صفات شاهد- اراده می شود به آن صفات عدالت و تعدّد (تعدّد مزکّی) و مانند آن نه آنچه شامل فرض می شود (فرض یعنی عدم الولدیّة و عدم العداوة بین المزکّي و المدّعی علیه[4] ) پس آنچه که بعضی از عبارات موهم آن است (یعنی عبارت مسالک توهّم ایجاد می کند که آنچه در شاهد شرط است در مزکّی هم شرط باشد، یعنی علاوه بر عدالت و تعدّد بحث عدم ولدیّت و عدم عداوت هم باشد) که عبارت است از اعتبار مانند آن (عدم ولدیّت و عدم عداوت) بر وجهی که ما ذکر کردیم، خالی از نظر یا منع نیست. مانند (همین نظر یا منع وجود دارد در) آنچه گفته شده است که بیان باشد از احتمال وجوب تعیین دو خصم هنگام استزکا (در استزکا تنها تعیین شاهد شرط است و به تعیین مدّعی و مدّعی علیه ارتباطی ندارد).

بل في المسالك[5] «يشترط في المزكّي أن يعرف نسب الشاهد و المتداعيين، لجواز أن يكون بينه و بين المدّعي شركة، أو بينه و بين المدّعى عليه عداوة» إذ ذلك (اشتراط) كلّه كما ترى، و كذا غير ذلك ممّا هو مذكور في كلماتهم، فلاحظ و تأمّل.

بلکه در مسالک آمده است: «شرط می شود در مزکّی اینکه بشناسد نسب شاهد و متداعیین (مدّعی و مدّعی علیه) بخاطر اینکه امکان دارد بین شاهد و مدّعی شرکت باشد یا بین شاهد و مدّعی علیه عداوت باشد» چون اشتراط همه اش همان طور که می بینی صحیح نیست (شاید دلیل محقّق نجفی اطلاق ادلّه باشد، آنچه دلیل داریم این است که تنها مزکّی باید نسب شاهد را بیان کند و الّا نسب خصمین لازم نیست بیان شود) و همچنین اشتراط درست نیست نسبت به آنچه که ذکر شده است در کلمات فقها (هر تعبیری از فقها ببینید که شرط کرده اند ما قبول نداریم، تنها چیزی که در تزکیه نیاز است این است که نسب شاهد مشخص باشد و بیش از این وظیفه ای ندارد).

و كيف كان ف‌لا يحتاج الجرح إلى تقادم المعرفة بخلاف العدالة و لو قلنا بأنّها حسن الظاهر، ضرورة أنّه يكفي العلم بموجب الجرح من زنا أو لواط أو نحو ذلك مما يحصل بالمعاينة‌ و نحوها من غير تقادم معرفة، كما هو واضح.

هر طور که باشد (و هر چه را در مورد مزکّی شرط بدانیم یا ندانیم) احتیاج ندارد جرح به شناخت سابق به خلاف عدالت (که نیاز به معرفت سابق دارد. عدالت را چه تفسیر کنیم به ملکه یا به حسن ظاهر، این ثابت نمی شود مگر با معرفت گذشته. در مورد ملکه که واضح است چون زمان طولانی نیاز است تا پی به ملکه در شخص دیگری ببرد، و حسن ظاهر هم که مراد ندیدن چیزی از شخص است چه در سر و چه آشکار مگر کار خوب، همین هم متوقف بر مرور زمان است) ولو اینکه بگوییم عدالت حسن ظاهر است، چون ضروری است که کافی است علم به موجب جرح (و لو یک بار دروغ یا غیبت غیر مجاز یا کذب غیر مجاز داشته باشد) از زنا یا لواط یا مانند آن از چیزهایی که با مشاهده و مانند مشاهده (مثل شنیدن) شناخته می شود بدون شناخت سابق.

بحث جدید:

بحث در رابطه با اختلاف شهود است در جرح و تعدیل یعنی بعضی از شهود شاهد اصل را تعدیل و برخی شهود او را جرح می کنند. اینجا باید طرف کدام شهود را بگیریم؟ محقّق حلّی می گویند شهود جرح مقدّم هستند (و قاضی طبق شهود تعدیل نمی تواند حکم کند) چون شهادت از طرف جارح غالباً با چیزی است که از دو نفر دیگر مخفی بوده است (چون طرف در محلّ کار و حتّی در محلّه ای که زندگی می کند خیلی مراقب اعمال و رفتار و گفتارش هست و کارهای خلافش را در جاهای دیگر انجام می دهد)

و لو اختلف الشهود في الجرح و التعديل قدّم الجرح، لأنّ الشهادة ب‌ه غالباً تكون شهادة بما يخفى علی الآخرين المعدّلين الذين مبنى شهادتهما غالباً- بعد الخلطة و الممارسة- على أصل عدم وقوع المعصية منه (شاهد اصل) و ظنّ ذلك (عدم وقوع معصیت از شاهد اصل) بسبب حصول الملكة عنده و لو ملكة حسن الظاهر، و هما معاً غير معارضين لشهادة العدلين (الجارحین) بوقوع ذلك منه.

و اگر اختلاف کنند شهود در جرح و تعدیل، جرح مقدّم می شود، زیرا شهادت به جرح (از طرف جارح) غالباً شهادت به چیزی است که مخفی است بر دو نفر دیگر (که تعدیل می کنند) که مبنای شهادت آن دو (تعدیل کننده) غالباً- بعد از همنشینی و رفاقت- بر اصل عدم وقوع معصیت از اوست و گمان به عدم وقوع معصیت از او دارند بسبب حصول ملکه نزد (شاهد تعدیل) ولو اینکه ملکه حسن ظاهر باشد و آن دو (اصل عدم وقوع معصیت و ظنّ عدم وقوع معصیت) معارض نیستند با شهادت دو عادل (شهادت فرع) به وقوع معصیت از او (شاهد اصل).