درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

1400/09/17

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: قضا/نقض حکم حاکم/ وظیفه حاکم جدید بعد از اثبات بطلان حکم قاضی قبلی و وجوب احضار قاضی معزول بعد از ادعای مدعی علیه مبنی بر اینکه قاضی معزول با شهادت دو فاسق حکم صادر کرده است.

بحث درباره این بود که قاضی عدالت دو تا شاهد را می شناسد، یک وقت هست اطلاع از فسقشان دارد. بحث جدید این است که قاضی می خواهد طبق شهادت دو شاهدی که خصم و مدّعی علیه تزکیه و تعدیل کرده و عدالتشان را قبول کرده است ولی مشکلی که قبول دارد می گوید الا در این شهادت که در مورد خاص تخطئه می کند. حالا سؤال این است وقتی مدّعی علیه می گوید به طور کلّی قبول دارد و آنان را تزکیه می کنم ولی در این شهادت قبول ندارم، اینجا چه باید کرد؟ اینجا دو وجه وجود دارد یکی این است که قاضی می تواند طبق شهادت این دو شاهد که این وصف را دارند که خصم تخطئه می کند آنان را در شهادت، می تواند صدور حکم کند؛ چون خودش اقرار کرده است که اینها عادلند الا در این مورد. وجه دیگری این است که می گوید نمی تواند صدور حکم کند چون در این شهادت که قبول نکرده است و ما تعدیل و تزکیه ای را قبول می کنیم که مطلق باشد یک استثناء هم نداشته باشد، وقتی بالفعل آنها را قبول ندارد چطور حکم صادر کنیم؟ همانطور که قاضی نمی تواند طبق شهادت دو تا فاسق حکم صادر کند، در این مورد هم نمی تواند چون در این مورد تخطئه کرده و خصم را تأیید نکرده است. حتّی اگر بگوید من این دو شاهد را قبول دارم اما در این مورد خاصّ تخطئه می کنم ولی شما باز هم حکم کنید! باز هم فایده ای ندارد. همین که تخطئه کرد و قبول نکرد در این مورد خاص دیگر هیچ چاره ای ندارد و نمی تواند طبق شهادت حکم صادر کند و باید دنبال اسناد و مدارک دیگر برای صدور حکم برود یا اینکه دیگر پرونده را مختومه اعلام کند و بگوید من هستم و این دو تا شاهد که مدّعی علیه هم آنها را تخطئه می کند.

عبارت خوانی:

إنّما الكلام في الحكم بشهادتهما مع تزكية الخصم لهما و إن قال: إنّهما أخطئا في هذه الشهادة من (بیانیّة: وجه صدور حکم) أنّ المراد بالتزكية الاستظهار في ثبوت حقّه، فيكفي إقراره، و لما سمعته من المحكيّ عن النبيّ (صلّى‌الله‌عليه‌و آله) و من (بیانیّة: وجه عدم صدور حکم) اشتراط الحكم بعدالتهما التي لم تثبت بإقرار الخصم. و رضاه بالحكم بشهادتهما لا يجدي في صحّة الحكم و جريان أحكامه عليه (خصم)، كما لا يجدي رضاه بالحكم بشهادة فاسقين، و لعلّه (عدم صدور حکم) أقوى.

همانا بحث در حکم کردن با شهادت دو تا شاهد است با تزکیه و تعدیل کردن خصم (مدّعی علیه) برای دو شاهد اگر چه گفت که آن دو شاهد خطا کرده اند در این شهادت (خاصّ، یعنی قبول دارند که آنها عادلند و تزکیه می کند آنان را ولی در این مورد خاص قبول ندارد. وجه صدور حکم یکی از این دو دلیل است: اوّلاً) مراد از تزکیه استظهار است در ثبوت حقّ مدعی (این استظهار را به خصم واگذار کرده ایم، او اگر قبول کند و تزکیه کند) پس اقرار مدّعی کفایت می کند (ولو اینکه در مورد خاص رد می کند، پس وقتی نمی توان حکم کرد که مطلقاً تخطئه کند. ثانیاً) به خاطر آنچه شنیدی از آنچه حکایت شده است از پیغمبر[1] . (وجه عدم صدور حکم این است که) حکم مشروط به عدالت شاهدینی است که ثابت نشده است عدالتشان به اقرار خصم (یعنی در صورتی اقرار به درد می خورد که في المجلس تخطئه نکند و الّا اگر در این پرونده قبول نداشته باشد دیگر اقرار به درد نمی خورد) و رضایت خصم به حکم طبق شهادت این دو شاهد فایده ای ندارد در صحّت حکم و جریان احکام حکم ضدّ خصم، همانطور که فایده ندارد رضایت خصم به حکم طبق شهادت دو فاسق (یعنی حتی اگر خصم بگوید شهادت فاسق را قبول دارم قاضی حق ندارد حکم صادر کند. مثل اینکه خود قاضی عمری با شاهدین همنشینی داشته است و آنها را عادل می دانسته است ولی قبل از جلسه حکم یک چیزی تحقّق پیدا کرده است از آنها که منافات با عدالت داشته است، دیگر عدالت قبلی تأثیری ندارد، چون عدالتی که نیاز است عدالت الآن است) و شاید این (عدم صدور حکم) اقوی باشد

بحث جدید (احراز الإسلام و الشك في الفسق):

قاضی گاهی اسلام شهود را می داند حتّی محقّق نجفی می گویند ایمان شان را می شناسد یعنی می داند شیعه هم هستند، ولی عدالت شان را نمی داند و شک در عدالت دارد. مواردش هم زیاد است که قاضی شک دارد در عدالت، اینجا حق ندارد حکم صادر کند مگر اینکه از عدالت شان جستجو کند تا آنچه شرط در صدور حکم است که بحث عدالت است تحقّق پیدا کند. چون اسلام و ایمان مساوی با عدالت که نیست، این قدر مسلمان و شیعه داریم که ناعادل هستند و طریق شرعی برای رسیدن به حکم نیستند. همانطور که در نماز جماعت این کار را بکنیم که به صرف شیعه بودن بتوانیم به او اقتدا کرد. در بحث طلاق صرف اینکه طرف مسلمان و شیعه باشد نمی تواند شاهد طلاق باشد. مثلاً در عراق شیعه ای ادّعای مرجعیّت کرد و نهایت فهمیدیم که مجتهد است ولی این کافی نیست چون باید عدالتش را هم بدست آوریم. محقّق حلی می گویند شیخ طوسی در خلاف نظرشان این است که می تواند حکم کند، چون ایشان نظرشان این است که اسلام و ایمان با عدم ظهور فسق به عنوان عدالت به حساب می آید. قبلا هم گفتیم که مرحوم شیخ طوسی قائل به اصالة العدالة هستند که اصل درستی نیست. تنها یک جا فرض دارد که تمام جامعه درست و حسابی است و مردم در مدینه ای فاضله زندگی می کنند که نداریم و نداشتیم به گونه ای که همه دغدغه دین و حلال و حرام داشته باشند، حتّی بعضی جانماز هم آب می کشند ولی وقتی مال حرام پیش آید به راحتی آب خوردن مال مردم می خورد. البته نظر شیخ طوسی در صورتی است که فسقی از مسلمان شیعه ظاهر نشده باشد، بحث جایی است که نه عدالت و نه فسقش را اطلاع ندارد.

و كذا لو عرف إسلامهما (شاهدین) بل إيمانهما أيضاً و جهل عدالتهما توقّف عن الحكم حتّى يبحث عن ذلك (عدالت) ف‌ يتحقّق له ما يبني عليه من عدالة أو جرح لأنّ الإسلام و الايمان ليسا عدالةً و لا طريقاً شرعاً للحكم بها (عدالت) على وجه يتحقّق ما شرط بها (عدالت) من طلاق أو حكم أو ائتمام أو غير ذلك كما عرفت الكلام فيه بما لا مزيد عليه في بحث الجماعة[2] .

و همچنین ( بحث و نزاع) است اگر قاضی بشناسد اسلام دو شاهد بلکه ایمانشان را همچنین (مثل اسلام که خبر دارد) و جهل داشته باشد به عدالت دو شاهد، حکم صادر نکند تا اینکه فحص و بررسی کند از عدالت، تا تحقّق پیدا کند برای قاضی آنچه بنا می گذارد بر آن که بیان باشد از عدالت و جرح، برای اینکه اسلام و ایمان عدالت نیستند و طریق شرعی هم برای حکم به عدالت هم نیستند بر وجهی که تحقّق پیدا کند آنچه شرط شده است به آن عدالت که بیان باشد از طلاق یا حکم یا اقتدا به امام جماعت یا غیر این موارد (تقلید و هر موردی که عدالت در آن شرط است) همانطور که بحث در آن باره را مفصّل شناختی در بحث جماعت.

و قال الشيخ في الخلاف[3] كما عن الإسكافي[4] [5] و المفيد[6] [7] :

يحكم إما لأن الإسلام أو الإيمان مع عدم ظهور الفسق عدالة، أو لأنه يحكم بها بمجردهما أو لأن الحاصل من مجموع قوله تعالى[8] :

«وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ» و قوله تعالى[9] «وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجٰالِكُمْ» و قوله تعالى[10] «إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا» قبول‌ الشاهدين إذا كانا مسلمين، و أنهما لا يردان إلا إذا كانا فاسقين و لا يحمل إطلاق الثانية على الأولى[11] لعدم حجية مفهوم الوصف، أو لأنّ به[12] رواية[13] أو روايات[14] و لكن قد عرفت في البحث المزبور (نماز جماعت) أنّ الرواية به (کفایت اسلام در شهادت دادن) و إن تعددّت شاذّة موافقة للعامّة معارضة لما هو أقوى منها من وجوه (سنداً و دلالةً و موارد دیگر) أو مأوّلة، بل قد ذكرنا ظهورها (روایات)- بعد حمل المطلق فيها (روایات) على المقيد[15] - في خلافه (یعنی حکم کند بدون ظهور فسق)، أو للإجماع المحكي في الخلاف المتبين خلافه حتى من حاكيه في المحكي من خلافه و مبسوطة.

ترجمه و شرح عبارت:

و گفته است مرحوم شیخ در خلافش و از اسکافی و شیخ مفید هم نقل شده است که گفته اند:

حکم می کند (قاضی) یا بخاطر اینکه اسلام یا ایمان با عدم ظهور فسق، عدالت است (در خلاف جلد 6 ص 218 مرحوم شیخ طوسی گفته اند: الأصل في الإسلام العدالة و الفسق طار علیه یحتاج إلی دلیل. البته ایشان خوش بین بوده است و بر عکس است عدالت دلیل می خواهد) یا بخاطر اینکه حکم به عدالت می شود به مجرّد اسلام و ایمان یا برای این است که حاصل از مجموع قول خداوند متعال در این آیات «وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ»[16] گواه بگیرید دو عادل را و «وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجٰالِكُمْ»[17] گواه بگیرید دو نفر از مردانتان را «إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا»[18] اگر فاسقی آمد و خبری آورد تبیّن کنید، قبول دو شاهد است هنگامی که مسلمان باشند و اینکه این دو شاهد مسلمان رد نمی شوند مگر هنگامی که فسق شان ثابت شود[19] و حمل نمی شود اطلاق (آیه) دوّم بر (آیه) اوّل، چون مفهوم وصف[20] حجیّت ندارد. یا بخاطر اینکه روایت یا روایاتی است که این روایت قبلاً گذشته است، و لکن در بحث مزبور شناختی که اگر چه روایات درباره آن متعدّد است ولی شاذ است و موافق عامّه و اهل سنّت است و معارض است با آنچه اقواست از وجوه مختلف یا اینکه مؤوّله است (مقصود از مؤوّل یعنی اینکه به وجوهی قابل حمل است و حملش همان حسن ظاهر است) بلکه ما ذکر کردیم ظهور آن روایات را- بعد از حمل مطلق در آن روایت بر مقیّد- بر خلاف این مطلب (حکم کردن بدون ظهور فسق و با صرف اسلام) یا (موافق است) با اجماعی که حکایت شده است در خلاف[21] که تبیین شده است خلاف آن اجماع حتّی از حکایت کننده آن خلاف (یعنی شیخ طوسی) در حکایت شده از خلاف[22] شیخ و مبسوط[23] ایشان (یعنی کلام حاکی اجماع که شیخ طوسی باشد در خلاف صفحه 221 جلد 6 منافات دارد).

اشکال: اگر شیخ طوسی صرف اسلام داشتن و ایمان داشتن را کافی نمی داند پس با آن عبارت شیخ طوسی که می گوید: «الأصل في الإسلام العدالة» می خواهید چه کنید؟[24]

[1] همان نبوی که صفحه قبل نقل شد و آیت الله سبحانی قبول نکردند و گفتند ضعیفة سنداً لا یحتجّ بها.

[2] . راجع ج13 ص280- 290.

[3] الخلاف، ج6، ص218 مسأله 10.

[4] نقل عنه العلّامة في مختلف الشیعة، ج3، ص88.

[5] نسبتی که محقّق نجفی به ابن جنید داده اند اشتباه است؛ چون در کتاب «مجموعة فتاوی ابن جنید» ص328-329 و مختلف الشیعة ج8، ص499-500 این نسبت را رد می کند. ابن جنید گفته است: «إذا کان الشاهد حرّااً بالغاً عاقلاً مؤمناً بصیراً معروف النسب مرضیّاً غیر مشهور بکذب في شهادة و لا بارتکاب الکبیرة ... حسن التیقّظ (یعنی فطانت و زیرکی)... و لا معروفاً بمعاشرة أهل الباطل ...» کجای این عبارت با حرف شما سازگاری دارد، عدالت که همین هاست، این شما با حرف شما سازگار است که نسبت دادید که تنها اسلام و ایمان را بداند و جهل به عدالت و فسق داشته باشد کافی است، پس این نسبت اشتباه است. ابن جنید اسکافی چنین چیزی را قبول ندارد و مستند هم عبارت ایشان.

[6] نقل عنه في مسالك الإفهام ج13، ص400.

[7] شیخ مفید هم چنین کلامی ندارد که ایشان نسبت داده اند. در المغنعة ص112 می گوید: «العدل من کان معروفاً بالدین و الورع عن محارم الله» پس یعنی صرف اسلام و ایمان را ملاک قرار ندادند بلکه کسی است که معروف در دین داری باشد و تقوا و ورع از محارم الهی داشته باشد، پس این گونه نیست که ایشان صرف اسلام را کافی بداند در عدالت. در نتیجه نسبت به ایشان نمی شود بدهیم که أصالة العدالة را قبول دارند بلکه مثل مشهور فقها نظر می دهند که صرف اسلام و ایمان را کافی نمی دانند.

[8] . سورة الطلاق: 65- الآية 2.

[9] . سورة البقرة: 2- الآية 282.

[10] . سورة الحجرات: 49- الآية 6.

[11] یعنی اطلاق آیه دوّم سالم می ماند که «واستشهدوا شهیدین من رجالکم» باشد. یعنی نمی توانید مفهوم گیری کنید.

[12] به اینکه با صرف اسلام و ایمان دو شاهد، قاضی می تواند حکم کند و حسن ظاهر شهود کافی است برای اثبات عدالت مادامی که فسق ظاهر نشود.

[13] امالي شیخ صدوق ص102 ح3: «قال الصادق علیه السلام کلّ من کان علی فطرة الإسلام جازت شهادته» روایت مسند و ضعیف است؛ مرسله یونس در صفحه 55 جواهر گذشت: «... خمسة أشیاء یجب علی الناس أن یأخذوا بها بظاهر الحکم الولایات و التناکح و المواریث و الذبائح و الشهادات» البته در ظاهر حکم اختلافاتی وجود داشت ولی یک عده می خواهند بگویند از این روایات برداشت می شود کفایت اسلام و ایمان، قرار نیست که دنبال عدالت بروید. این روایت هم که مرسل است و ضعیف است. اینکه محقّق نجفی گفته بودند: معارض است با آن چیزهایی است که اقواست از آن من وجوه، که عرض کردیم سنداً و دلالةً، امّا دیدید که سندها مشکل دارند، دلالتش هم در آن حرف است. در مورد فطرت داریم که «کلّ یولد علی الفطرة» یعنی اگر انسان به همان چیزی که از طفولیّت دارد بماند انسان خوبی است، مگر اینکه تربیت نادرست باشد که «و والداه یوحّدانه و ینصّرانه» و عجیب است که این قدر فرزندانی هستند که در بچگی فوق العاده بودند یعنی بازی که می کرد در آن عدالت اجرا می کرد و در اوج عصبانیت بی ادبی نمی کرد که انسان غبطه می خورد که چقدر متین است! که همان یولد علی الفطرة هست. گرچه بعضی از بچه ها از همان اوّل شر هستند ولی بعضی بچه ها این سلامت را تا ده سالگی نگه می دارند بعدها با تربیت های نادرست عوض می شوند. به تجربه بارها ثابت شده است که والدین فرزند را منحرف می کنند. بر خلاف آن آیه شریفه که می فرماید: «قوا أنفسکم و أهلیکم ناراً». متأسفانه بعضی موارد داریم که فرزند خوب است اما پدر و مادر از این خوبی او ناراحتند! که نمی گذارد ما دو کلمه حرف بزنیم، تا حرف می زنیم می گوید بابا غیبت نکن! بعد اینا خدا خدا می کنند که روحیه بچه را از او بگیرند و او را جاهایی می برند که کم کم این روحیه از او گرفته می شود.

[14] تقدمت الروايات في ج13 ص281- 283.

[15] یعنی گفتیم که مجموع این روایات می خواهد عدالت را اثبات کند، پس ما از عدالت دست بر نمی داریم.

[16] عدل وصف است و چون وصف مفهوم ندارد نمی تواند اطلاق آیه دوّم را تقیید بزند.

[17] ایشان از این آیه می خواهد استفاده کند که دو نفر از رجالتان یعنی دو نفر مسلمان را شاهد بگیرید، در حالیکه این یکی از شرایط است، صرف شرط اسلام در شاهد را می توانید ثابت کنید و الّا نه هر مسلمانی.

[18] أقول: این آیه ربطی به باب شهادت ندارد و مربوط به خبر و روایت است.

[19] آیا انصاف این است که حاصل این آیات همین است که گفتند! اصلا این آیات ربطی به این قضیه ندارد، کجا گفته است اگر دو مسلمان آمدند حرفشان را قبول کن؟.

[20] مفهوم وصف: «هو انتفاء حکم لموصوف عند انتفاء وصفه مثل في الغنم السائمة زکاة» یعنی در گوسفندی که آزادانه چراگاه می رود که در مقابل معلوفه است که برای علوفه می ریزند «و مفهومه یعني نفي طبیعي حکم الزکاة عن المعلوفة» ولی ایشان می گویند مفهوم وصف حجّت نیست، البته وصف اعمّ از نعت و حال و تمیز است.

[21] خلاف، ج6، ص217، مسأله 10، عبارت مرحوم شیخ طوسی این است: ««إذا شهد عند الحاکم شاهدان یعرف إسلامهما و لا یعرف فیهما جرح حکم بشهادتهما و لا یقف علی البحث إلّا أن یجرح المحکوم علیه فیهما بأن یقول هما فاسقان فحیئذٍ یجب علیه البحث» عنوانی که شیخ طوسی در ابتدای این مطلب می آورد این است «کفایة حسن الظاهر في الشهود».

[22] خلاف، ج6، ص221. «إذا حضر الغرباء في بلد عند الحاکم فشهد عنده إثنان، فإن عرفا بعدالة حکم و إن عرفا بالفسق وقف و إن لم یعرف عدالةً و لا فسقاً بحث عنهما و سواء کان لهم السیماء الحسن و المنظر الجمیل و ظاهر الصدق» یعنی ایشان حسن ظاهر را قبول ندارد. اما در صفحه 217 یک مطلبی گفتید و در 218 اجماع بر آن حکایت کردید و صفحه 221 خلاف آن مطلب را کلّاً گفتید. پس مشخص شد که صفحه 217 و 218 با 221 منافات دارد، آنجا عدم بحث بود و اینجا بحث است، آنجا کفایت اسلام و ایمان بود و اینجا عدم کفایت است، اینجا سخت گیری می شود که ظاهر الصلاح و ظاهر الصدق اگر باشد کافی نیست بلکه باید بحث کند. آنجا به صراحت داشت که «لا یقف علی البحث إلّا أن یجرح المحکوم علیه» اینجا جرح محکوم علیه ندارد، در صفحه 221 می گوید از نشناخت باید برود بحث کند بدون هیچ قیدی.

[23] مبسوط، ج8، ص104. «لم یخلو الحکام من ثلاثة أحوال، إمّا أن یعرف عدالتهما أو فسقهما، أو لا یعرف منهما عدالة و لا فسقاً، فإن عرف عدالتهما بأن شهدا عنده قبل هذا فعرف عدالتهما بالبحث عنهما» قبلاً شهادت داده است و از آدم های معتبر منطقه است و چیزی هم انجام نداده که آن را نقض کند «أو عرفها لکونهما في جواره أو نحو هذا، حکم بشهادتهما. و إن عرفهما فاسقین لم یحکم بشهادتهما و إن لم یعرفهما بل جهل حالهما فالجهل علی ضربین، أحدهما أن لا یعرفهما أصلاً و الثاني أن یعرف إسلامهما دون عدالتهما لم یحکم بشهادتهما حتّی یبحث عن عدالتهما» کاملاً نقض می کند آنجا را.

[24] 15 دقیقه مطالب جلسه آینده به این جلسه انتقال داده شده است که برخی اصلاح مطالب بیان شده و برخی دیگر مطلب جدید بوده است.