درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/مسائل قضاوت/ادامه مسأله هفتم و هشتم

بحث درباره کاتب و منشی قاضی بود. محقّق حلّی شروطی را برای کاتب قاضی بیان کردند. استدلال محقّق نجفی این بود که کاتب قاضی از امنا محسوب می شود و باید افرادی که امین قرار داده می شوند شروط را داشته باشند، بعد هم بینایی را اضافه کردند تا فریب نخورد. قول دیگری هست که قائل به عدم اشتراط است که محقّق نجفی آن قول را رد می کنند. می گویند: این طور نیست که کتابت و نوشتن صرف یادآوری برای قاضی باشد و بعد هم بگویید که این حجیّت شرعی هم که ندارد، پس هیچکدام از این اوصاف را در کاتب قاضی معتبر ندانیم و شرط نکنیم.

محقّق نجفی اشکال می کنند که این ثمره منحصر در صرف یادآوری نیست بلکه آثاری بیشتری دارد و فایده های بیشتر از این دارد و طبق آن با اعتماد بر نوشته قاضی حکم صادر می کند پس باید شخص امینی باشد و این شروط را داشته باشد تا دچار مشکلی نشود.

لكن قد يقال: إنّ ثمرة الكتابة تذكّر ما كان، و إلّا فهي (کتابت) ليس من الحجّة شرعاً، و حينئذٍ فلا عبرة بشي‌ء من هذه الأوصاف، ضرورة أنّه مع الذكر بها (کتابت) يجري عليها الحكم، و إلّا فلا و إن كان الكاتب بالأوصاف المزبورة، نعم معها غالباً تحصل الطمأنينة التي يجري عليها (طمأنینه) الحكم.

(قول به عدم اشتراط: محقّق حلّی و محقّق نجفی و عده زیادی از فقها قائل به این بودند که کاتب و منشی قاضی باید این شروط را داشته باشد. اما قول دیگری هست که می گوید):

همانا ثمره کتابت صرفاً یادآوری است و الّا کتابت حجّت شرعی نیست و ارزش و اعتبار شرعی ندارد و هنگامی که کتابت شرعاً حجّت نیست و صرف تذکّر و یادآوری است پس اعتباری به چیزی از این اوصاف نیست (خصوصاً قید عدل که از همه مهمتر است)، به این دلیل اعتبار ندارد چون ضروری است که با یادآوری توسّط کتابت، حکم جاری می شود و الّا (اگر با کتابت یادآوری نشود) حکم جاری نمی شود (یعنی در واقع می خواهد بگوید قاضی به همان چیزی که در ذهنش هست می تواند اکتفا کند و خیلی هم کاتب قاضی اهمیّتی ندارد و اگر بالفرض خودش یادش رفت، نوشته ای هم نبود حکمی صادر نمی کند اگر چه کاتب با آن اوصاف مزبور هم داشته باشیم (یعنی کاتب اگر همه شرایط را هم داشته باشد ولی چیزی ننوشته باشد وجودش فایده ای ندارد، پس معلوم است که مهم نوشته اوست و به نوشته اش کار داریم نه به گفته اش)، بله با این اوصاف غالباً طمأنینه حاصل می شود که طبق آن حکم جاری می شود.

اشکال محقّق نجفی به این قول اخیر:

و فيه (قد یقال) أنها (ثمرة) غير منحصرة فيما كان للتذكر فيه مدخليّة، بل قد تكون‌ مراسلة و أمرا و نهيا و نحو ذلك مما يكون فيه زيادة و نقيصة و تغيير و تبديل[1] - كما يوجد الآن في الكتبة للملوك- فالمراد حينئذٍ إذا اتّخذ القاضي كاتباً معتمداً عليه في الكتابة- التي قد يشتغل عن ملاحظتها- يجب أن يكون بهذه الأوصاف، فإنّه أحد الأمناء. هذا و الظاهر أن الكاتب و المترجم ارتزاقهما من بيت المال أيضا، و مع عدمه يأخذان الأجرة ممن يعملان له، و الله العالم.

در این «قد یقال» اشکال می شود که آن ثمره منحصر نیست در اینکه برای تذکّر و یادآوری باشد، بلکه گاهی کتابت، مراسله و نامه نگاری است (مراسله و نامه نگاری با قضات و غیر قضات. مثل الآن که منشی صورت جلسه را نوشته است، بعد دادگاه تجدید نظر یا مقام مافوق مثل دادستان یا دیوان عالی کشور، می گویند: جریان و صدر و ذیل حکم را مکتوب به ما بدهید، این طور نیست که تلفنی بپرسند که چه کرده اید؟ یک وقت هست که از قاضی به قاضی دیگر، از دادگاه بدوی به دادگاه تجدید نظر، نامه ای نوشته می شود) و گاهی با نامه امر و نهی می کند و مانند آن از چیزهایی که در آن زیاده و نقیصه و تغییر و تبدیل است- همانطور که یافت می شود الآن در نامه هایی که برای پادشاهان هست (قاضی شاه دستور می دهد همین که نامه بدستت رسید معزول هستی و کسی که نامه دست اوست او حاکم است، این مکاتبات هم اهمیّت دارد تنها در قضاوت نیست بلکه در جمیع امور حکومتی اهمیّت داشته خصوصاً در آن زمانها که چیزهای جدید نبوده است، مثلاً دستور داده است که اگر نامه ام به دست رسید به فلان جا لشکرکشی کن، اینجا اگر کاتب آدم درستی نباشد و کم و زیاد کند مشکل پیش می آید) پس مراد در این هنگام (که فایده تنها صرف یادآوری نیست، در بحث ردّ و بدل شدن نامه ها و نامه نوشتن به قضات و غیر قضات از مافوق ها و امر و نهی) وقتی قاضی نویسنده ای بگیرد در حالیکه اعتماد بر آن کاتب در کتابت شده است- کتابتی که گاهی قاضی مشغول می شود از ملاحظه آن کتابت (نوشته را ندیده است. شاید گفته شود که بالفرض کاتب انسان درستی نباشد ولی قاضی می بیند و اشکالات را برطرف می کند و کاتب را هم تنبیه می کند، ولی این امکانش نیست خصوصاً الآن که بخواهد همه را قاضی بررسی کند، گاهی ده جلد بیست جلد پرونده را قاضی نمی تواند بخواند، پس کسی که می نویسد باید انسان درستی باشد که کم و زیاد نکند و الّا اگر بخواهید سطحی بگیرید و به انسان نادرستی بسپارید که با یک رشوه و تغییر نوشته مافوقش را و دستگاه قضایی را به اشتباه بیندازد، حقّ و ناحق می شود) واجب است که کاتب این اوصاف را داشته باشد چرا؟ چون کاتب یکی از امناست در سیر پرونده (هر کسی را نمی توانید امین قرار دهید).

اشکال دیگر به قد یقال از آیت الله سبحانی[2] :

«إنّه کلام من لم یمارس القضاء» یعنی این قد یقال را کسی می گوید که نمی داند جریانات قضایی چیست «إذ لا یمکن للقاضي أن یعتمد علی ذاکرته في کلّ صغیر و کبیر» نمی تواند به حافظه اش اکتفا کند در هر چیز کوچک و بزرگی «بل لا بدّ أن یعتمد علی السجلّات و التقاریر المکتوبة المؤرّخة» نوشته های تاریخ دار و حساب شده نیاز دارد «و مع ذلك فکیف یمکن أن یعتمد علی الکاتب غیر الأمین» چطور امکان دارد به کاتبی که امین نیست اعتماد کند «و إلّا لزم الفوضاء» هرج و مرج لازم می آید «و اختلال نظام القضاء کما هو معلوم للمارس» اختلال نظام قضا پیش می آید همانطور که آن شخصی که در تشکیلات قضایی هست این حرف را متوجّه می شود، نمی توانیم به غیر امین این کار را بسپاریم، باید این سختگیریها صورت بگیرد[3] . در ادامه می گویند نوشته کاتب عادل حجیّت دارد با اطلاق ادلّه حجیّت خبر عادل بدون فرق بین قولش و کتابتش. وقتی می گوییم این قولش حجیّت دارد نوشته اش هم حجیّت دارد، حالا که این طور هست نسبت به قولش که سختگیری می کنیم نسبت به کتابتش هم باید سخت گیری کنیم، همانطور که آنجا عدالت را شرط می دانیم در اینجا هم باید شرط بدانیم. بعد می گویند: دلیل بنای عقلاست. به عقلای عالم بدون نظر به دین و آیه و روایت، آیا واقعاً در تشکیلات قضایی هر کسی باشد که تنها سواد خواندن و نوشتن داشته باشد را کاتب قرار می دهند؟ خیر یک دقّتی می کنند کسی را بیاورند که بشود به او اطمینان کرد. دلیل دیگرشان این آیه است: «فلیکتب بینکم کاتب بالعدل» در کاتب الدین عدالت شرط است، آن وقت در کاتب قاضی که اهمیّت بیشتری دارد به طریق اولی شرط است، چون این یک مورد است ولی آن می خواهد سالها کاتب و منشی باشد در دستگاه قضایی.

هذا و الظاهر أن الكاتب و المترجم ارتزاقهما من بيت المال أيضا، و مع عدمه يأخذان الأجرة ممن يعملان له، و الله العالم.

ظاهر این است که کاتب و مترجم قاضی، ارتزاق شان از بیت المال باشد (همانطوری که الآن هم انجام می دهند) همچنین (مانند قاضی) و با عدم وجود بیت المال اجرت را از کسی می گیرند که برای او عمل می کنند (یعنی صاحب حق، مدّعی که می خواهد به حقّش برسد، کاتب نیاز است و قاضی هم می گوید ما هزینه کاتب نداریم، مدّعی باید هزینه اش را بدهد).

مسأله هشتم:

یک وقت هست که حاکم و قاضی عدالت دو شاهد را می شناسد، که حکم صادر می کند. یک وقت هست که فسق آنها را می داند، اینجا هم نباید حکم صادر کند. بحث در این است کسی که قاضی می شناسد چطور می شناسد؟ یا با شهادت دو عادل می شناسد یعنی شهادت فرع بر اصل، شاهد اصلی کسی است که می آید در دادگاه شهادت می دهد، شهودی که می آیند شاهد اصلی را تزکیه می کنند شهود فرعی می گویند، البته شرطی دارد که خصم این شاهدین بر تزکیه را جرح و خدشه نکند البته خدشه ای که مسموع باشد و مستند داشته باشد. یک وقت هست که با خلطه ثابت می شود یعنی خود قاضی با اینها نشست و برخاست کرده و اختلاط کرده است، می تواند بر اساس شناختی که دارد حکم صادر کند.

المسألة الثامنة:

الحاكم إن عرف عدالة الشاهدين بشاهدين عدلين لم يجرحهما الخصم أو بخلطة منه، حكم. و إن عرف فسقهما كذلك أطّرح لما سمعته سابقاً (در بحث قضاوت قاضی با علمش) من الاجتزاء بعلمه في ذلك أو ما يقوم مقامه شرعاً.

حاکم اگر بشناسد عدالت دو شاهد را با دو شاهد عادل دیگری که جرح نکرده است خصم (مدّعی‌علیه) آن دو شاهد را یا با همنشینی و اختلاطی از طرف حاکم (به جهت اینکه با حاکم، همشهری و هم محلّه ای بوده اند قاضی را می شناسد) حکم کند. و اگر حاکم فسق آن دو شاهد (شاهد اصلی) را بشناسد مانند آن (یعنی مانند مورد قبل دو شاهد بر فسق دو شاهد اصلی شهادت دهند، چون همیشه شهود تعدیل نمی کنند بلکه گاهی تفسیق می کنند) طرح کند و حکم صادر نکند بخاطر آنچه سابقاً (در بحث قضاوت قاضی با علمش) این مطلب را شناختی، که بیان باشد از اکتفا به علمش در صدور حکم یا آن چیزی که جانشین آن علم می شود شرعاً (مثل ظنّ متآخم و نزدیک به علم و درصدِ بالا).

در این مرحله مشکلی نداریم و سختی کار در اینجا نیست، یا به عدالت می شناسد یا به فسق، برای قسمت اول حکم صادر می کند و برای قسمت دوّم حکم صادر نمی کند. ولی مسأله جدید این است که جهل به هر دو امر دارد، نه عدالت و نه فسق را نمی شناسد، نه با واسطه و نه بی واسطه.

و إن جهل الأمرين بحث عنهما بنفسه كما‌ يحكى[4] عن النبي (صلى الله عليه و آله) أنّه كان يفعل ذلك بإرسال شخصين من قبله لا يعلم أحدهما بالآخر يسألان قبيلتهما عن حالهما فان جاءا بمدح و ثناء حكم و إن جاءا بشين ستر عليهما و دعا الخصمين إلى الصلح، و إن لم يكن لهما قبيلة سأل الخصم عنهما، فان زكاهما حكم و إلا أطرحهما.

اینجا می گویند طبق روایتی که از پیغمبر حکایت شده است، ایشان دو نفر را می فرستادند که هیچکدام از دیگری هم خبر نداشته باشند، جداگانه می فرستادند تا بروند از قبیله شان سؤال کنند، اگر مدح و ثنایی بود حکم می کردند و اگر با عیب و ننگ و عار بود، می پوشاندند و آنها را دعوت به صلح می کردند.

بحث رجالی و سندی در مورد روایت نبوی:

نکته مهمّی در اینجا هست بحث رجالی مهمّی است که در این روایت وجود دارد.

مستند روایت حدیثی است که منسوب به امام عسکری علیه السلام در تفسیر منسوب به حضرت آمده است که با استدلال عرض می کنیم که متأسفانه روایت این تفسیر اعتبار ندارد.

آیت الله شیخ مسلم داوری که بنده حدود 24 سال پیش در اصفهان تابستانها که ایشان تشریف می آوردند، رجال تدریس می کردند که از شاگردان آیت الله خویی هستند. ایشان یک کتاب بسیار عالی دارند. بعضی از کتابها یک دانه است ولی دردانه است. کفایه یک جلد است ولی از خیلی از کتابهای ده جلدی اصول ترجیح دارد. بعضی متأسفانه از کمی اطلاعاتشان می گویند اهل سنّت قرآن را گرفتند و ما قرآن را رها کردیم و فقط دنبال عترت رفتیم ولی آنان تفسیر فلان دارند چهل جلد است مثلاً! شما بدون اطلاع دارید از آنان تمجید می کنید، بروید پیگیری کنید ببینید که چه دارند؟ فقه شان را ببینید، که عمر این را گفته عثمان این را گفته عایشه این را گفته! اصلاً خیلی مستندش نه کلام پیغمبر است و نه فعل پیغمبر است. آنها چه دارند از حیث محتوایی؟ اکثر تفاسیرشان چیزی در آن ندارد. بنده از روی تعصّب نمی گویم بلکه عمری روی اینها کار کرده ام. تفاسیر علاوه بر شیعه در اهل سنّت هم کار کرده ام، فقه اهل سنّت هم کار کرده ام، فقه ظاهری، فقه زیدی و بقیه را دیده ام، وقتی کسی این طوری حرف می زند می گویم اینگونه نگویید! در کلّ تفاسیر اهل سنّت یک دانه مثل المیزان پیدا نمی کنید. بله انصاف قضیه از حیث ادبی تفاسیر اهل سنّت از ما قوی تر هستند و خیلی از تفاسیر شیعه هم نکات ادبی شان را مثلاً از کشاف گرفته اند. ولی از لحاظ محتوایی و نکات دیگر تفسیری اصلاً تفاسیر آنها با ما قابل مقایسه نیست. قلم فرسایی کرده اند که مهم نیست. باید دید خروجی اش چیست؟ حالا شما هزاران فروعات هم درست کنید و کتاب استدلالی بنویسید، مهم دلیل شماست. شما یک پایان نامه بنویسید که بهترین پایان نامه باشد، مثلاً سطح چهار بنویسید یا حتّی دانشگاهی بنویسید، مباحثی که در آنجا می آورید دلیل نیاورید، اما فروعات خیلی زیاد، نکات عالی، تاریخ عالی، توضیح و تبیین عالی و اقوال عالی، ولی قولهای شما هیچ کدام دلیل نداشته باشد، این ارزشی ندارد. این همه نظر آورده اید هیچ دلیل نیاورده اید! گیریم که تمام اقوال روی کره زمین و تمام تعریفها و فرقها و توضیحات را همه آورده باشید اما دلیل نیاورده اید! باید نگاه کنیم که استدلالهایشان چیست؟ استدلالهای به درد بخوری ندارند حتّی بعضی از کشورهای سنّی نشین بین خودشان گفته اند که این چه حرفی است که از این به بعد استناد به حرف عمر و عثمان و عایشه و اینها نکنید، یا آیه یا روایت نبوی یا حالا می خواهید دنبال قیاس یا استحسان بروید، ولی اینها را نیاورید، اینها دیگر قابل دفاع نیست! الآن مثلاً در سودان عدّه ای دلیل شیعه شدن شان سؤالی است که اینها نتوانسته اند جوابی برایش بدهند که آقا شما می گویید حضرت علی علیه السلام این طور بوده و آدم خشنی بوده است و آباء و اجدادمان را کشته است، قبول. اما دختر پیغمبر چه؟ آیا پیغمبر این کلمات را درباره حضرت زهرا نفرمود که خشم و رضایت او خشم و رضایت خداست، بعد خودتان هم قبول دارید که تا پایان عمر مبارک حضرت زهرا وقت شهادتشان اولی و دوّمی را نبخشیدند، آن وقت چطور از چنین آدمی که نسبت به دختر پیغمبر که این طور در موردش سفارش کرده است این طور برخورد کرده اند، آن وقت ما از آنها تبعیّت کنیم؟ چون جواب قانع کننده نداده اند همین باعث شیعه شدن شان شده است. الآن بعضی از علمای اهل سنّت خصوصاً عربستان و وهابیّت دیده اند که در مناظرات از صحیح مسلم و بخاری و مستدرک و ... نقل می کنیم بر علیه آنها، در چاپهای بعدی می بینید که خیلی از آنها را حذف کرده اند! ما اگر حتّی اعتقاد داشته باشیم به جعلی بودن یک روایتی در کتب اربعه، در چاپها حذفش نمی کنیم، بلکه می آوریم بعد می گوییم قبول داریم که جعلی است. در کافی بعضی روایات هست که یقیناً جعلی است و احدی نتوانسته در برابرش توجیهی کند، مرحوم کلینی معصوم که نبوده است اشتباه کرده است و این روایات جعلی را هم آورده است، شهید مطهری و بعضی از بزرگان را تذکر داده اند نسبت به بعضی از روایات جعلی، و بنده هم در مطالعات به بعضی از آنها رسیده ام که با علما در میان می گذاریم تعجب می کنند چنین روایتی در کافی وجود داشته باشد! این است که ما دنبال استدلال هستیم.

آیت الله شیخ مسلم داوری از صاحبنظران درجه یک بحث رجال است و خیلی عالی کار کرده است. کتابی دارد به نام «اصول علم الرجال بین النظریّة و التطبیق» که محمّد علی صالح المعلّم تقریر کرده است، این کتاب را حتماً تهیه کنید، کتب روایی را بررسی کرده، روات اصلی را بررسی کرده است، کتابی است بسیار عالی. این کتاب برای من از بعضی از کتابهایی که از ده جلد هم بیشتر هستند، بیشتر بدرد خورده است.

ایشان درباره تفسیر امام حسن عسکری علیه السلام در صفحه 284 می گویند:

«أمّا الطریق إلی الکتاب فهو إلی والد الصدوق لا بأس به» طریق به این کتاب تا پدر شیخ صدوق ما حرفی نداریم. «و أمّا منه إلی الإمام علیه السلام ففیه ثلاثة أشخاص هم محلّ الکلام» آن اصلی کاریها که بین شیخ صدوق و امام علیه السلام فاصله شده اند چه کسانی هستند؟ ابوالقاسم محمّد بن الاسترابادي و ابوالحسن علي بن محمّد السیّار و ابویعقوب یوسف بن محمّد بن زیاد هستند. «و الأوّل منهما یروي التفسیر عن الآخرین» اوّلی از اینها تفسیر را از دو تای دیگر نقل کرده است، آن دو تا «و هما یرویانه عن الإمام الحسن العسکري علیه السلام، أمّا الأسترابادي فلم یرد فیه توثیق و هو أحد مشایخ الصدوق و قد روی عنه روایات کثیرة و ترضّی عنه و ترحّم علیه إلّا أنّ روایة الصدوق عن شخص لا تدلّ علی توثیقه کما أنّ ترضّیه عنه و إن دلّ علی مدحه إلّا أنّه بحسب الإصطلاح لا یؤدّ توثیقاً و إن رجّحنا کما سیأتي دلالة الترضّی علی التوثیق» اوّلی را با ترضّی (گفتن رضی الله عنه) و ترحّم (گفتن رحمه الله) شیخ صدوق به نحوی درست کنیم (که خیلی هم قبول ندارند و از مشایخ اجازه بودن هم دلالت بر توثیق نمی کند بلکه باید الفاظ دالّ بر وثاقت در مورد خودِ شخص باشد) «و أمّا الآخران فلم یرد فیهما توثیق أیضاً و لم یذکرا بمدح و لا ذمّ» نه توثیقی و نه مدح و ذمّی در موردشان وارد نشده است. «نعم قد ورد في بعض الکلمات أنّهما من الشیعة و أنّهما قدما إلی سامرّاء مع أبویهما حاربین من والي طبرستان الحسن بن زید أحد الزیدیة فأمرهم الإمام علیه السلام بالرجوع و إبقاء ولدیهما لیعلّمها التفسیر غیر أنّ الراوي لهذه الروایة نفس الشخصین المذکورین» و این هم به درد نمی خورد چون تذکّر داده اند در رجال که اگر مثلاً روایتی در مدح یک راوی آمده باشد ولی خود همان راوی روایت کننده آن باشد، این روایت به درد نمی خورد باید کسی دیگر روایت کند. «فلا یمکن الإعتماد علی هذه الروایة لتضمّنها مدحاً لأنفسهما فالنتیجة أنّ الطریق إلی الکتاب ضعیف فإن وجد طریق آخر للروایات الموجودة في الکتاب أخذ بها و إلّا فلا». در صفحه 276 سطر آخر می گویند: « و الحاصل أنّ هذا التفسیر الموجود لم یقم طریق علی اعتباره» هیچ طریقی بر اعتبارش نیامده است. بالفرض توانستیم استرآبادی را از باب ترضّی و شیخ اجازه دلالت بر توثیقش را درست کنیم، ولی دو نفر دیگر که واسطه بین استرآبادی و امام علیه السلام هستند که اصلی کاری هم هستند، هیچ مدح و ذمّی درباره شان وارد نشده است، چرا بعضی درباره بعضی از رواتی که هیچ مدح و ذمّی وارد نشده است باز هم می گویند روایتشان مشکل سندی ندارد؟ جوابش این است که یک مبنای اشتباهی هست (به نظر حقیر و مشهور) که می گویند «عدم الطعن یدلّ علی الوثاقة» شما به عرف مراجعه کنید به عقل مراجعه کنید چنین حرفی را نمی پذیرند. با کسی می خواهید معامله بزرگی بکنید یا یک امر خیری باشد، اگر بروید در محلّه اش و بپرسید همه بگویند نمی شناسیم، یا می گویند ما چیز بدی از او نشنیدیم ولی تأییدش هم نمی کنیم، آیا شما همچنین شخصی را تأیید می کنید؟ آن وقت ما بخواهیم دین و حلال و حرام را طبق روایتش بگیریم! ظاهراً این نظر شهید ثانی و امثال ایشان باشد که «عدم الطعن یدلّ علی الوثاقة». خیر طعن وارد نشدن کافی نیست بلکه الفاظ دالّ بر توثیق می خواهیم. در نتیجه وقتی وضعیّت کتاب اینگونه است ما چگونه این روایاتی که در تفسیر امام حسن عسکری علیه السلام است را بدون استثناء بگوییم مسندة صحیحة است که در درایة النور این کار را انجام داده اند. مسندة هست قبول داریم اما صحیحة نیست بلکه ضعیفة است. نمی گوییم مسند نیست و مرفوعه است ولی مشکل اساسی که دارد راوی اصلی مدح و ذمّی در موردشان وارد نشده است. جالب اینجاست که آیت الله سبحانی را که به عنوان یک رجالی قبول داریم، ایشان در کتاب نظام القضاء و الشهادة جلد 1 صفحه 266 می گویند: «الروایة ضعیفة سنداً لا یحتجّ بها» ایشان و آیت الله مسلم داوری که صاحب نظر هستند، آقای داوری که کلّ کتاب را ردّ می کنند و آیت الله سبحانی هم که این روایت را ردّ می کنند، لذا نمی شود به این روایت احتجاج کرد. جالب است که در رایة النور بعضی از روایات که آنها گفته اند مسند و ضعیف است، بنده بررسی کرده و این روایات را از ضعف در آورده ام، مثلاً مهمل گذاشته اند نه مدح و نه ذمّی، بنده بررسی کرده ام و امام ممدوح بودن یا ثقه بودن یا امامی ثقه بودنش را اثبات کرده ام

و إن جهل الأمرين بحث عنهما بنفسه[5] كما‌ يحكى[6] عن النبي (صلى الله عليه و آله) أنّه كان يفعل ذلك بإرسال شخصين من قبله لا يعلم أحدهما بالآخر يسألان قبيلتهما عن حالهما فان جاءا بمدح و ثناء، حكم و إن جاءا بشين، ستر عليهما و دعا الخصمين إلى الصلح. و إن لم يكن لهما قبيلة، سأل الخصم عنهما، فان زكّاهما حكم و إلّا أطرحهما.

و اگر حاکم جهل داشته باشد به دو امر (عدالت و فسق) حاکم خودش درباره آن دو شاهد بررسی کند (یعنی واگذار به مدّعی نکند و خودش اقدام کند) کما اینکه پیغمبر آن بحث و بررسی را انجام می دادند با فرستادن دو شخص از جانب خودشان که هیچ کدام از این دو نفر از حال دیگری خبر نداشت، این دو سؤال کنند این دو نفر از حال آن دو شاهد. اگر آن دو نفر که پیغمبر فرستادند با مدح و ثنا درباره دو شاهد می آمدند، پیغمبر حکم صادر می کردند و اگر به بدی و ننگ و عیب خبر می آوردند پیغمبر هیچ کاری به آنها نداشته و دو طرف دعوا را به صلح دعوت می کردند. و اگر این دو شاهد قبیله نداشتند، پیغمبر از خصم (مدّعی علیه) سؤال می کردند در مورد دو شاهد،َ اگر خصم و مدّعی علیه تزکیه می کرد آن دو شاهد را (یعنی آنان را عادل می دانست) پیغمبر حکم می کردند و اگر خصم تزکیه نکرد و عدالتشان را تأیید نکرد پیغمبر آن دو شاهد را طرد می کرد.

متن روایت نبوی:

«عن حسن بن علي العسکري عن آبائه عن أمیر المؤمنین کان رسول الله إذا تخاصم إلیه رجلان قال للمدّعي ألك حجّة فإن أقام بیّنةً یرضاها و یعرفها أنفذ الحکم علی المدّعی علیه و إن لم یکن له بیّنة حلّف المدّعی علیه بالله ما لهذا قبله ذلك الذي ادّعاه و لا شيء منه و إذا جاء بشهود لا یعرفهم بخیر و لا شرّ قال للشهود أین قبائلکما فیصفان أین سوقکما فیصفان أین منزلکما فیصفان ثمّ یقیم الخصوم و الشهود بین یدیه ثمّ یأمر فیکتب أسامي المدّعي و المدّعی علیه و الشهود و یصف ما شهدوا ثمّ یدفع ذلك إلی رجل من أصحابه الخیار ثمّ مثل ذلك إلی رجل آخر من خیار أصحابه ثمّ یقول لیذهب کلّ واحد منکما من حیث لا یشعر الآخر إلی قبائلهما و أسواقهما و محالّهما...» این روایت مفصّل است که عرض کردیم اصل خود روایت با توجه از تفسیر منسوب به امام حسن عسکری علیه السلام است ولی قابل استناد نیست.

و لعلّ ذلك (لزوم البحث) لأنّ بناء العدالة التي هي شرط الحكم على البحث عنها (عدالت)، بل يمكن دعوى استفادة ذلك (لزوم البحث) من إطلاق الأمر[7] بالحكم بالبيّنة العادلة.

و شاید این لزوم بحث و بررسی برای این است که بنای عدالتی که شرط حکم است (یعنی باید شهود عادل باشند تا بتواند حکم صادر کند) بر بررسی از عدالت است، بلکه ممکن است ادّعای استفاده لزوم بحث و بررسی از اطلاق امر به حکم طبق بیّنه عادله.

روایت در وسائل الشیعه ج 27، ص 229 ح 1و2: در حدیث دوّم دارد: «إقض بینهم بالبیّنات». این روایت مرسل و ضعیف است. بابی وجود دارد «باب أنّ الحکم بالبیّنة» که روایاتی دارد، حدیث 1 مسند و صحیح است ولی روایت دوّم مرسل و ضعیف است. آنجا مراجعه کنید به تفصیل روایاتی داریم که امر شده اگر می خواهید حکم کنید باید بیّنه عادله باشد، از اطلاقش استفاده می کنیم لزوم بحث را.

اینجا آیت الله سبحانی[8] اشکال می کنند:

«یلاحظ علیه أنّ ظاهر قولهم البیّنة للمدّعي أن إقامة البیّنة علیه (مدّعی) و من وظائفه فیجب علیه (مدّعی) احضار المزکي إذا کان مجهولین لدی القاضي خصوصاً إذا کانت التزکیة متوقّفة علی السفر إلی محلّ الشاهدین في النقطة البعیدة... لو کان تحصیل الحکم بعدالة الشاهدین أمراً سهلاً للقاضي لم یبعد وجوبه علیه» همان که توضیح دادیم اگر بر قاضی آسان باشد بعید نیست که بر خود قاضی واجب باشد ولی اگر برای قاضی درد سر دارد و معطّلی داشته باشد وظیفه خود مدّعی است چون البیّنة علی المدّعي آنچه از توابع بیّنه است که شاهد فرع بر اصل است وظیفه مدّعی خواهد بود.

ادامه عبارت محقّق نجفی:

نحو البحث عن دخول الوقت للصلاة فيه (وقت)، و البحث عن الماء للطهارة به (آب)، و غيرهما (وقت و آب) ممّا يستفاد وجوبه قبل تحقّق وجوب‌ المكلّف به، أو أنّ المراد بحث عنهما بتكليف الخصم بتزكيتهما (شاهدین)، و على كلّ حال فالأمر سهل».

بعد ایشان مثال می زنند به بررسی از داخل شدن وقت برای نماز در آن وقت و بررسی و جستجوی از آب برای طهارت با آن (که باید ابتدا دنبال آب بگردد به همان مقداری که در شرع مشخص شده است و اگر آب پیدا نکرد و مأیوس شد، تیمّم کند) و غیر از اینها از چیزهایی که استفاده می شود وجوبش قبل از تحقّق وجوب مکلّف به (باید ابتدا از مکلّف به بررسی کند که مثلا آیا وقت وارد شده است؟ برای روزه نمی تواند بدون پی گیری کردن از داخل شدن وقت سحری بخورد) یا اینکه مراد این باشد که حاکم بررسی کند حاکم از این شاهدین با تکلیف کردن خصم به تزکیه آن شاهدین (این که می گوییم بحث و بررسی را بر عهده قاضی بگذاریم، در واقع می گوییم قاضی خصم را مکلّف کند به تزکیه شاهدین تا اینکه مدّعی علیه تکلیفش را با شاهدین مشخص کند، اگر تأیید می کند حکم صادر شود و اگر تأیید نکند حکم صادر نکند. البته ایشان می گوید «یا اینکه مراد این باشد» یعنی یک وجه این است نه اینکه تنها همین وجه وجود دارد) علی کلّ حال هر کدام از این فرضها را بگیریم امر آسان خواهد بود.