درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/نقض حکم حاکم/ادامه مسأله سوم و مسأله چهارم و عدم وجوب بررسی حکم حاکم قبلی بر حاکم جدید مگر در یک مورد

بحث درباره این بود که اعلام و محو لازم است بعد از اینکه فتوا به دلیل ظنّی تغییر کرد. رسیدیم به این عبارت:

بل قد يقال: إنّ ذلك (کلام) منه (قمّی) يقتضي صحّة العقد من المجتهد أو مقلده إذا أوقعاه على خلاف الاجتهاد أو التقليد و كان (عقد) موافقا لأحد الآراء في المسألة، اللهم إلا أن يدعى أن الحكم الوضعي في حقهما- بعد اتصافهما (عقد مجتهد و مقلّد) بالوصفين المذكورين- خلاف ذلك (أحد الآراء في المسألة).

بلکه گاهی گفته می شود: اینکه این کلام از قمّی (که ایشان قائل شده بودند به صحّت معاملات حتّی از جاهلی که آگاه است که باید تقلید کند ولی تقصیر در تقلید دارد، در صورتی که این معاملات موافق با یکی از اقوال در مسأله باشد) اقتضا می کند صحّت عقد را از مجتهد یا مقلّد آن مجتهد وقتی که مجتهد یا مقلّد عقد را واقع کنند بر خلاف اجتهاد یا بر خلاف تقیید و حال آنکه آن عقد موافق با یکی از آراء در مسأله است، مگر اینکه ادّعا شود که حکم وضعی در حقّ مجتهد یا مقلّد او بعد از اتّصاف عقد مجتهد و مقلّد به دو وصف مذکور (خلاف اجتهاد و خلاف تقلید) خلاف یکی از آراء در مسأله است (پس عقد صحیح نیست).

نظر محقّق نجفی:

إلا أنه (قد یقال) كما ترى، بل سابقه (القول بالصحّة من الجاهل المتنبّه للتقلید) أيضاً (مثل قد یقال) كذلك (کما تری)، ضرورة أنّ إلحاقها بالصحيح لموافقتها لرأي القائل بذلك ليس بأولى من إلحاقها بالفاسد لموافقتها للقائل بذلك، بل هو (الحاق به صحیح) من الترجيح بلا مرجّح، و أصالة الصحّة تقتضي حمل الفعل ذي الوجهين على الوجه الصحيح منهما، لا أنّ الحقّ القول بالصحة، و الإطلاقات بعد تقييدها و لو بالاجتهاد لا وجه للاستناد إليها، بل لعل الأصول تقتضي الفساد، باعتبار رجوع ذلك إلى الشك في حصول السبب الناقل مثلا.

الّا این که این قول درست نیست همانطور که می بینی. بلکه سابق آن هم مثل آن نادرست است، چرا؟ چون ضروری است که ملحق کردن معاملات به صحیح به دلیل موافقت آن معاملات با رأی قائل به صحّت، این الحاق اولی نیست (چون هر دو قائل دارد) از الحاق معاملات به فاسد به دلیل موافقت آن معاملات با قائل به فساد (هیچکدام را نمی توانیم ترجیح دهیم) بلکه الحاق به صحیح ترجیح بلا مرجّح است. و اصالت صحّت اقتضا می کند حمل فعلی که دارای دو وجه است بر وجه صحیح از آن دو وجه، نه اینکه بگوییم حق قول به صحّت است (در نتیجه بگوییم معاملات صحیح خواهد بود) و اطلاقات بعد از تقییدشان ولو به اجتهاد باشد، وجهی برای استناد به اطلاقات نیست (یعنی به کمک اطلاقات نمی توانیم معاملات را تصحیح کنید) بلکه شاید اصول (منظور اصالة الفساد است چون اصل در معاملات[1] فساد است، دیگری هم اصل عدم ترتّب اثر است) اقتضا کند فساد معامله را به اعتبار رجوع ما نحن فیه به شکّ در حصول سبب ناقل مثلاً (شک داریم سبب ناقل ملکیّت تحقّق پیدا کرده است؟ ناقل ملکیّت عقد است، اگر عقد صحیح باشد فبها المراد و الّا اگر شک داریم در صحّتش این عقد مشکوک نمی تواند ناقل ملکیّت باشد. اینجا اصل عدم نقل است).

نعم قد يقال بالصحّة (صحّت معامله) إذا كانت موافقةً لرأي من يجوز تقليده حال وقوعها و الفرض أنّه أوقعها (معامله) الفاعل بعنوان ذلك (صحّت) و لو بتقليد من لا يجوز تقليده و قلنا إنّ مثله (تقلید من لا یجوز تقلیده) تقليد لمن يجوز تقليده و إن أخطأ (فاعل) في تشخيصه إلّا أنّه (فعل که معامله باشد) موافق له (رأی کسی است که تقلیدش جایز است).

بله گاهی گفته می شود: صحیح است معامله زمانی که معامله موافق با رأی کسی باشد که تقلیدش جایز است در حال وقوع معامله و فرض این است که واقع کرده است آن معامله را فاعل به عنوان صحّت ولو به تقلید کسی باشد که تقلیدش جایز نیست و قائل شویم اینکه مثل این تقلید، تقلید کسی است که جایز است تقلیدش (فقط در تشخیصش خطا کرده است، انجام داده است اما با تقلید کسی که تقلید از او جایز نیست، انجام داده به عنوان تقلید و بعد کشف شده است که تقلید از کسی کرده که جایز نبوده تقلید از او، و قائل هم شویم تقلید او مانند تقلید کسی است که تقلیدش جایز است- که این اوّل الکلام است که آیا وقتی عملی را انجام داده طبق نظر مجتهدی که تقلیدش جایز نیست، آیا می توانیم قبول کنیم؟- اگر چه آن فاعل در تشخیصش خطا کرده است الّا اینکه آن فعل که معامله است موافق با رأی کسی باشد که تقلیدش جایز است).

اشکال محقّق نجفی:

ایشان این مطلب اخیر را هم قبول ندارد. بلکه مصرّ بر این هستند که من عملی را که انجام می دهم اوّلاً باید تقلید کنم، ثانیاً تقلید از کسی کنم که تقلید از او جایز است.

لكنه (قد یقال بالصحّة) كما ترى أيضا، ضرورة عدم عدّ ذلك اتّباعاً و تقليداً، فالأولى القول بوقوعها (معامله) مراعاةً ]لأحکام الدین[ غير محكوم عليها (معامله) بصحّة و لا فساد إلّا إذا لحقها (معامله) و لو بعد ذلك (وقوع معامله) بتقليد، فإنّه ينكشف بذلك (لحوق) صحّتها (معامله) حال وقوعها (معامله)، فيكون التقليد حينئذٍ طريقاً إلى معرفة صحّتها حين وقوعها، بل العبادة أيضاً كذلك (طریق إلی معرفة صحّة العبادة) إذا فرض وقوعها من أوّل الأمر بعنوان القربة، و لا يكون ذلك (وقوع العبادة من اوّل الأمر بعنوان القربة) إلّا في الجاهل غير المتنبّه حال إيقاعها (عبادت) بخلاف المعاملة، فإنّه يجوز وقوعها و لو مع الشك، لعدم اعتبار النيّة فيها و عدم اعتبار سبق التقليد.

لکن این مطلب باطل است همچنین (مانند دو کلام قبل: حرف میرزای قمّی و قد یقال) چون ضرروری است نشمردن آن (قد یقال بالصحّة) را تقلید نمی شمارند (من معامله را انجام دادم طبق نظر کسی که تقلیدش جایز نیست که با نظر کسی که تقلید از او جایز بوده است مطابق در آمده است، این را تقلید نمی گویند، بلکه تقلید این است که من در تشخیصم درست تشخیص داده باشم و از کسی تقلید کرده باشم که واجد شرایط است و عملم هم مطابق او در آید) پس اولی قول به وقوع معامله است به جهت مراعات احکام دین، در حالیکه حکم نشود بر آن معامله به صحّت و نه فساد مگر زمانی که ملحق شود به معامله ولو بعد از وقوع معامله به تقلید، چون کشف می شود با لحوق صحّت آن معامله در حال وقوع معامله (ما بیاییم یک معامله ای که انجام دادیم ببینیم آیا این معامله موافق نظر کسی که تقلید از او جایز است در آمده یا خیر؟) پس تقلید در این هنگام طریق و راهی است به شناخت صحّت معامله در هنگام وقوع معامله (البته اینها در بحث اجتهاد و تقلید بحث باید بشود که وظیفه اش بوده که حین عمل تقلید کند نه اینکه عمل کند بعداً ببیند موافق در آمده است، ممکن است کسی بگوید من این را قبول ندارم چون وظیفه اش این بوده است که تقلید کند و این اعمالی که بدون تقلید انجام داده است قبول نکنیم مگر اینکه کسی تفصیل قائل شود و بگوید در عبادات قبول می کنیم ولی در معاملات قبول نمی کنیم. این سالها نماز و روزه گرفته ولی مطابق نظر مرجع اعلم در آمده است، دچار عسر و حرج می شود. ولی اگر در معامله باشد دوباره عقد جدیدی منعقد می کند) بلکه عبادت همچنین است مانند معامله است وقتی فرض شود وقوع آن عبادت از اوّل الأمر به عنوان قربت (در رساله ها هم نوشته اند که طرف اگر تقلید نکرده است ولی قصدش تقرّب الی الله بوده و بعداً هم معلوم شود که مطابق با واقع بوده است و با نظر مرجع اعلم تطبیق کرده است، این عبادت صحیح است) و این وقوع عبادت از اول الأمر به عنوان قربت نمی باشد مگر در جاهلی که متنبّه نیست به تقلید در حال ایقاع عبادت (آگاه نیست که باید در حال ایقاع عبادت تقلید کند، ولی در جاهل متنبّه این مطلب را قبول نمی کند. متأسفانه خیلی مصداق هم دارد که نماز و روزه را انجام می دهد ولی به تقلید کاری ندارد، در عین حالی که به او تذکّر می دهند ولی بی توجّهی می کند، ایشان می گوید در جاهل متنّبه مطلب قبول نیست بلکه در جاهل غیر متنبّه است که می پذیرم) بخلاف معامله، چون جایز است وقوع معامله ولو با شک، چون معتبر نیست نیّت در معامله (بحث قربت در عبادات است و در معامله نیست) و عدم اعتبار سبق تقلید (در معامله تقلید لازم نیست، چون صحّت معاملات به صحیح انجام شدنش هست، مثل اینکه ربوی نباشد و ایجاب و قبول داشته باشد و ... مثل عبادات نیست)

و لو فرض اختلاف المتعاقدين- فاختار أحدهما القول بالفساد و الآخر الصحّة و حدث بينهما نزاترافعا إلى حاكم يحكم بينهما بمقتضى رأيه في خصوص المتنازع فيه، و يكون هو (رأی) الحجّة عليهما (متعاقدین) فيه (متنازع فیه) و ينقض تقليد أحدهما فيه (متنازع فیه)- كما عرفته سابقاً- فتأمل جيدا فإن المسألة من المشكلات التي لم تحرر.

اگر فرض شود اختلاف دو طرف عقد در معاملات- پس اختیار کند یکی از این متعاقدین قول به فساد و دیگری صحّت را و بین این دو نزاع حادث شود- ترافع به حاکمی می برند تا بین آن دو به مقتضای رأی خودش حکم کند در خصوص چیزی که در آن نزاع شده است، و آن رأی حجّت است بر این متعاقدین در آنچه در آن نزاع کرده اند و نقض می شود تقلید از این متعاقدین در آنچه تنازع کرده اند در آن- همانطور که قبلاً شناختی (در هر موردی به یک طرف اخذ کند حاکم نسبت به یکی نظر بدهد و دیگری را رد کند دیگری خود به خود نقض می شود و کنار می رود) خوب دقّت کن که مسأله از مشکلاتی است که تبیین و تحریر نشده است.

بل الظاهر إجراء حكم الصحّة و الفساد على توابع عقدهما من كلّ مجتهد اتّفق له (مجتهد) النظر فيه بنوع من الأنواع و إن ماتا (متعاقدین) على عدم التقليد و لم يلحقاه بما يقتضي الصحّة في حقّهما، و الله العالم.

بلکه ظاهر اجرای حکم صحّت و فساد است بر توابع عقد این متعاقدین از هر مجتهدی باشد (یک مجتهد گفته است صحیح است و دیگر مجتهد گفته است فاسد است) که اتفاق افتاده است برای آن مجتهد نظر دادن در آن عقد به نوعی از انواع (به هر نحوی تصوّر کنید نظر داده است مجتهد اگر این مجتهد صحیح است، صحیح است و اگر فاسد است، فاسد است) اگر چه این دو نفر متعاقدین مرده باشند بدون تقلید، و ملحق نکرده باشند متعاقدین عدم تقلید را به چیزی که اقتضا کند صحّت را در حقّ این متعاقدین (متعاقدین مرده اند و تقلید هم نمی کرده اند و معامله ای هم کرده بودند و تکلیف معامله را روشن نکرده اند که اقتضای صحّت داشته باشد، اینجا توجّه می کنیم به نظر مجتهد. عقد توابعی دارد آثاری بر آن مترتّب می شود، یکی از آثار عقد ملکیّت است. معامله ای کرده اند که به اصلش خدشه وارد شده است و ورثه هم در آن تصرّف کرده اند. اینجا برای مجتهد بازگو می کنند جزئیّاتش را، اگر قراردادی تنظیم شده است و به قاضی ارائه می دهند و شرعی و قانونی است تمام آثار عقد بر آن مترتّب می شود، یک وقت نوشته ای در کار نیست یا اگر نوشته اند شرعاً مشکل دارد و شروط عقد صحیح در آن مراعات نشده است، قاضی می گوید معامله باطل است و باید مال به مالکش بر گردد).

مسأله چهارم:

بر حاکم واجب نیست بررسی کند حکم قاضیِ قبلی را، اگر چه محقّق نجفی می گویند برای او جایز است ولی واجب نیست.

سؤال:

ممکن است کسی بگوید این مسأله که خیلی شبیه مسأله سوّم شد. به نحوی نمی شود گفت منافات دارد؟ آنجا در مسأله سوّم گفته بودند: «لو قضی الحاکم علی غریم بضمان مال و أمر بحبسه فعند حضور الحاکم الثاني ینظر» بعضی تعبیر وجوب از آن فهمیده بودند، یعنی واجب است نظر کند حاکم جدید، بعد اینجا چطور می گوید واجب نیست بر حاکم؟

جواب: این مسأله با مسأله سوّم منافات ندارد چون در مسأله سوّم محکوم علیه یعنی همان غریم و خسارت دیده، ادّعای ظلم می کرد با قاطعیّت، ولی در اینجا ادّعای ظلم نیست بلکه زعم ظلم ممکن است داشته باشد. اینجا یک صورتش این است که هیچ ادّعایی ندارد و صورت دیگر زعم و گمان دارد نه قاطعیّت.

[المسألة الرابعة ليس على الحاكم تتبّع حكم من كان قبله]

المسألة الرابعة:

ليس على الحاكم تتبّع حكم من كان قبله و لا غيره (من کان قبله) حملاً لفعله علی الوجه الصحیح و إن جاز له (قاضی جدید) ذلك (تتبّع) للأصل و غیره (اصل) لكن لو زعم المحكوم عليه أن الأول حكم عليه بالجور لفساد اجتهاد و نحوه لزمه النظر فيه أي في حكمه (قاضی اوّل) بلا خلاف أجده بين من تعرض له منا، لأنها (زعم و گمان محکوم علیه) دعوى لا دليل على عدم سماعها، فتبقى مندرجةً في إطلاق‌ ما دلّ على قبول كلّ دعوى من مدّعيها من‌ قوله (صلى الله عليه و آله) [2] : «البيّنة على المدعي»‌ و غيره.

واجب نیست بر حاکم تتبّع و بررسی حکم قاضی ماقبل و غیر او (یعنی قاضیِ ماقبل از قاضی سابق) از باب حمل کردن فعل قضات قبلی بر وجه صحیح (اصل این است که احکام درست صادر شده است مگر دلیل قانع کننده بر فساد قائم شده باشد. یک وقت قاضی متوجّه می شود که قاضیِ قبلی در قضاوتهایش طرف آشنا و خویش و قومش را می گرفته است، در این صورت نمی تواند حمل بر صحّت کند احکام او را) اگر چه جایز است برای آن حاکم جدید تتبّع و بررسی به خاطر اصل (اصل یعنی اصالة البرائة عن الوجوب و الحرمة[3] ، اصل این است که بریء است هم از وجوب و هم حرمت، دیگری هم اصالة حمل فعل المسلم علی الصحّة في الحکم الأوّل. خروجی این دو اصل عدم وجوب تتبّع و جواز آن است) و غیر اصل (مثل وجوب فصل الخصومة ولو بالمصالحة. باید به صورتی فصل خصومت بشود ولو با مصالحه) لکن اگر گمان کند محکوم علیه که حاکم اوّل بر او به جور حکم کرده است حالا یا به جهت فساد اجتهاد و یا مانند آن (مثل غفلت یا جور) لازم است بر حاکم دوّم که در حکم حاکم اوّل نظر کند (یعنی این قدر حقّ الناس مهم است که محکوم علیه اگر حتی زعم هم داشته باشد باز واجب است بر قاضی دوّم نظر) بدون خلافی که من پیدا کرده ام بین کسانی که متعرّض مطلب اخیر شده اند بین شیعه (چون ملاک در قضاوت تنها فصل خصومت نیست بلکه مهم احقاق حق و ابطال باطل است) زیرا آنچه محکوم علیه گمان کرده است دعوایی است که دلیلی بر نشنیدن آن دعوا نیست پس دعوا باقی می ماند مندرج در اطلاق آن چیزی که دلالت دارد بر قبول هر دعوایی از مدّعیِ آن دعوا (یک شخصی که از ابتدا دعوا می کند و پی گیری می شود این کسی هم که گمان می کند که به جور بر او حکم شده است و ادّعا می کند باید پی گیری کرد ادّعای او را. که بحث اعاده دادرسی و قوانینش را بیان کردیم که دیوان عالی کشور بررسی می کند که آیا واقعاً از مواردی هست که اعاده دادرسی شود یا نه؟ و الّا قابل سوء استفاده می شود اگر بخواهید مطلق بگیرید و اعاده دادرسی را بی قید و بند بگذارید خیلی ها مدّعی می شوند و تشکیلات قضایی را معطّل می کنند یا چه بسا سوء استفاده هایی صورت می گیرد) که بیان باشد از قول نبیّ مکرّم «البیّنة علی المدّعي» (که البته برای هر ادّعایی باید بیّنه و سند و مدرک ارائه کرد، مثل برگ سبز خودرو) و غیر قول نبیّ (روایات متعدّدی داریم که دلالت می کند بر قبول هر دعوایی از مدّعی اش که البته بیّنه و سند و مدرک باید ارائه کند و الّا هزارن پرونده بی جا تشکیل می شود بدون هیچ سند و مدرکی)

و لا ينافي ذلك ما تقدم من وجوب النظر في المحبوس و إن لم يدع الظلم و الجور عليه، لما عرفته سابقاً من معنى الوجوب مع فرض تمام الحكم من الأوّل.

و منافات ندارد با مطلب اخیر (لکن لو زعم أنّ المحکوم علیه...) آنچه مقدّم شد از وجوب نظر در محبوس اگر چه ادّعا نکرده باشد آن محبوس ظلم و جور بر خودش را (دلیل بر این عدم تنافی چیست؟) به دلیل آنچه شناختی در گذشته که بیان باشد از معنای وجوب نظر[4] با فرض تمامیّت حکم از طرف حاکم اوّل.

نعم لو أريد الحكم عليه (محکوم علیه) كما حكم به الأول توقف الحكم عليه بأداء الحق على ثبوته (حق) عنده (قاضی دوّم)، و لا يكفي فيه (ادای حق) حكم الحاكم السابق كما عرفته سابقاً، بخلاف المقام المفروض فيه أيضاً تمام حكم الحاكم و لم يبق شي‌ء منه، فليس عليه التعرّض له حتّى يدعى المحكوم عليه ذلك، فيلزمه حينئذٍ النظر مقدمةً لقطع الدعوى المسموعة، كما هو واضح.

بله اگر اراده شود حکم بر آن همانطور که قاضی اوّل حکم کرده بود، حکم بر آن محکوم علیه را متوقّف می کند (یعنی جلوی اجرای حکم را بگیرد) به ادا کردن حق بنابر ثبوت حق نزد قاضی دوّم و کفایت نمی کند در ادای حق حکم حاکم سابق (چون دنبال احقاق حق هستیم باید بررسی کنیم که شاید خلاف حق باشد و اگر موافق بود که همان اجرا می شود) بخلاف مقام که فرض شده در آن تمامیّت حکم حاکم و باقی نمانده چیزی از آن حکم، بر حاکم دوّم واجب نیست تعرّض کند به آن حکم تا اینکه محکوم علیه ادّعای ظلم کند (گاهی هست که حاکم جدید آمده است ولی نه ادّعای ظلم است و نه زعم ظلم و شک و شبهه ای نیست و حمل بر وجه صحیح می کند و خاتمه می دهد) پس لازم است بر حاکم دوّم در این هنگام (هنگامی که محکوم علیه می گوید این حکم مشکل دارد) نظر کردن بخاطر اینکه مقدمه باشد برای از بین بردن دعوای مسموعه (این دعوایی است که شنیده می شود چون طرف مدّعی شده است و این ادّعا هم دلیل بر عدم سماعش نداریم، پس به آن اعتنا می کنیم و فصل خصومت تحقّق پیدا می کند).