درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/ نقض حکم حاکم/عدم نقض حکم قاضی با فتوای جدید خودش یا فتوای دیگری و نقض فتوا با فتوا و عدم نقض فتوا با فتوا

بحث درباره این است که حکم قاضی با فتوا نقض نمی شود، حتّی از طرف حاکم اوّل اگر فرض بشود تغییر فتوایش بعد از حکمش در مورد خاص. به سه دلیل: دلیل اول اصالت بقای اثر حکم است به عبارت دیگر همان استصحاب. دلیل دیگر ظهور ادلّه حکم در عدم جواز نقض حکم مطلقا، یعنی چه حکم حاکم مخالف رأی مجتهدان دیگر باشد یا نباشد و چه حکم حاکم مخالف فتوای جدید او باشد یا نباشد. دلیل سوم: اقتضا ندارد دلیل فتوا بیشتر از عمل به افراد کلّی ای که به آن فتوا تعلّق دارند از این حیث که آن افراد متعلّق به آن فتوا هستند، پس منافات ندارد خروج بعضی از افراد فتوا با حکم قاضی با دلیل فتوا. بلکه شاید آن حکم جزئی از افراد متعلّق به فتوا نباشد.

در عبارت نکات مهم و کلیدی وجود دارد که نکاتش را هنگام خواندن عبارت بیان می کنم؛ چون یک سؤال مهم این است که همانطوری که ادلّه حکم حجیّت دارد ادلّه فتوا هم حجیّت دارد، به چه دلیل ادلّه حکم ترجیح داده شود بر ادلّه فتوا، حکم بتواند فتوا را نقض کند امّا فتوا نتواند نقض کند؟ که این را ایشان جواب می دهند که توضیح خواهیم دارد.

و أمّا عدم نقض الحكم بالفتوى حتّى من ذلك الحاكم لو فرض تغيّر رأيه عن الفتوى بعد حكمه في جزئيّ خاصّ (1) فلأصالة بقاء أثر الحكم و (2) ظهور أدلّته في عدم جواز نقضه مطلقاً.

عنوان بحث: عدم نقض حکم بالفتوی

اما عدم نقض حکم با فتوا حتّی از حاکم اوّل اگر فرض شود تغییر رأی حاکم از فتوایش بعد از حکم حاکم در جزئی خاص (وقتی که خواست حکم صادر کند یک فتوایی داشت ولی بعداً فتوایش تغییر کرد، ولو فتوایش تغییر کرده باشد حکمی که صادر کرده است قابل نقض نیست، نه خودش می تواند نقض کند و نه مجتهدان دیگر، دلیل این مطلب چیست؟) به جهت اصالت بقای حکم (عبارة اخرای استصحاب: شک می کنیم که جایز است نقض حکم یا نه؟ شک می کنیم حکم قاضی قدرت بقا دارد یا نه؟ استصحاب بقا می کنیم) به دلیل ظهور ادلّه حکم (مثل خبر عمر بن حنظله) در عدم جواز نقض حکم مطلقاً (چه حکم حاکم مخالف رأی مجتهدان دیگر باشد یا نباشد و چه حکم حاکم مخالف فتوای جدید او باشد یا نباشد).

اشکال و جواب:

اشکال این است که چرا صاحب جواهر با اینکه خبر عمر بن حنظله و مانند آن را داریم دنبال اصل استصحاب است و حال آنکه الأصل دلیل حیث لا دلیل؟ جواب این است که قبل از شیخ انصاری بعضی از فقها در کنار دلیل به اصل هم استناد می کردند ولو آن اصل اصلِ موافق با دلیل بود، ولی بعد از شیخ انصاری فقط در جایی از اصل استفاده می کنند که دلیل نداشته باشیم که البتّه روش متأخران صحیح است نه نظر صاحب جواهر و عده ای دیگر از فقها. این درست است که وقتی از اصل استفاده می کنیم که دست مان از دلیل خالی باشد).

(3) و عدم اقتضاء[1] دليل الفتوى أزيد من العمل[2] بأفراد كلّيّ متعلّقها من حيث إنّها كذلك (متعلّق به آن فتوا هستند)، فلا تنافي خروج بعض أفرادها بالحكم لدليلها، بل لعلّه (موردی که درباره آن صادر شده است) ليس من متعلّق كليها المراد به ما عدا المحكوم عليه[3] من أفرادها.

(دلیل سوّم بر عدم نقض حکم با فتوا) اقتضا ندارد دلیل فتوا بیشتر از عمل به افراد کلّی که متعلّق آن فتواست از حیث اینکه آن افراد متعلّق به آن فتوا هستند، پس منافات ندارد خروج بعضی از افراد آن فتوا با حکم قاضی (چون فتوا تنها اقتضا دارد و عدم مانع را ندارد بر خلاف ادله حکم که هم اقتضا و هم عدم مانع را دارد لذا بر ادله فتوا مقدم می شود).

(دلیل چهارم بر عدم نقض حکم با فتوا) بلکه شاید موردی که درباره آن حکم صادر شده است از اوّل متعلّق به کلّی فتوا نباشد که آن مورد همان محکوم علیه است (پس فتوا شامل این فرد محکوم علیه نمی شود و این مورد تخصّصاً از کلّی فتوا خارج است. البته ایشان با قاطعیّت نمی گوید و با لعلّ تعبیر می کند ولی در مورد قبلی با قاطعیّت می گوید).

نعم هي (فتوی) إنما تنقض بالفتوى على معنى بطلان الفتوى برجوع صاحبها عنها فيما لم يعمل به من أفرادها (فتوا)، أمّا ما عمل به فيه (جار و مجرور بهتر است حذف شود) منها (افراد فتوا) فلا نقض فيما لا يتصوّر النقض فيه، كما إذا كان (فردی از افراد فتوا) فعلاً قد فعله أو مالاً أكله أو شربه، بل لو كان (فردی از افراد فتوا) من الأفعال التي لها قضاء أو إعادة - كالصلاة و نحوها ممّا يندرج في قاعدة الاجزاء و غيرها- فلا نقض فيه مع فرض كون الثانية (فتوای دوّم) ظنّيةً أيضاً (مثل فتوای اوّل).

بله فتوا با فتوا نقض می شود به معنای بطلان فتوا با رجوع صاحب فتوا از آن فتوا در موردی که عمل به آن نشده است که بیان باشد از افراد فتوا (یک فتوایی داشتید و بعداً رجوع کرده اید و به فتوای قبلی هم عمل نشده است، این فتوای جدید فتوای قبلی را نقض می کند) امّا آنچه عمل شده است به از افراد فتوا پس نقضی نیست در آن چیزی که تصوّر می شود نقض در آن مورد مثل آنجا که فردی از افراد فتوا فعلی باشد که آن را انجام داده است یا مالی است که خورده یا نوشیده (اینجا نقض معنا ندارد، چون طبق فتوای قبلی عمل شده است و مال خورده شده است و دیگر نقض تصوّر ندارد) بلکه اگر فردی از افراد فتوا از افعالی باشد که برای آن قضا و اعاده است- مثل نماز و مانند نماز از چیزهایی که در قاعده اجزا و غیر آن درج می شود- پس نقضی در آن فرد از افراد فتوا نیست البته با فرض اینکه فتوای دوّم ظنّی باشد مثل فتوای اوّل (با دلیل ظنّی که نمی توان دلیل ظنّی را از بین برد، مفهوم این حرف این است که اگر دلیل دوّمی قطعی باشد می توانیم نقض کنیم)

بل لو عمل بالفتوى مما يقتضي الاستمرار و البقاء لم ينقض بالتغير، كما لو تزوّج امرأةً ارتضعت معه عشر رضعات بفتوى عدم نشرها (رضعات) الحرمة‌ ثمّ رجع المفتي عن ذلك (عدم حرمت با عشر رضعات) لم يبطل نكاحه و إن (وصلیّه) كان لا يجوز له (رجل) تزويج امرأة أخرى كذلك (ده مرتبه به او شیر داده است) إذا كان مقلّداً له في ذلك، لأنّ (تعلیل برای لم یبطل) العقد المقتضى دوام النكاح قد وقع (عقد) بالفتوى الأولى التي لم يعلم بطلانها (بطلان فتوا با دلیل قطعی دانسته نشده است)، فآثار حكم العقد باقية على حالها (آثار)، للأصل و غيره إلّا إذا تعقبّه حكم بالفسخ، لما (دلیل بر عدم بقاء آثار با فسخ): عرفت من نقض الفتوى به.

این قسمت را خوب دقّت کنید چون خیلی تأثیر گذار است حتّی همین الآن، خصوصاً نازایی که امر بسیار شایعی است و بحث شیردادن. قدیم ها خصوصاً در روستاها که الآن هم ممکن است باشد، مادر به بچه اش شیر می دهد و دخترش هم بچه شیرخواره دارد، یا کسی دارد بچه اش را شیر می دهد و بچه همسایه اش هم گرسنه است و گریه می کند و مادرش در دسترس نیست، به او هم شیر می دهد. حتّی در قدیم روستایی بود که روستاهای اطراف بچه های خودشان را می آوردند تا زنهای این روستا به آنها شیربدهند حالا یا پولی می گرفتند یا غذایی به آنها می دادند.

ترجمه عبارت:

بلکه اگر عمل کرده باشد به فتوا از چیزهایی که اقتضا دارد استمرار و بقا را (مثل خوردن و آشامیدن نباشد) نقض نمی شود آن عمل به فتوا نقض نمی شود با تغیّر فتوا. مثل اینکه ازدواج کند مردی با زنی که آن زن شیر داده است به آن مرد ده مرتبه طبق فتوایی ازدواج کرده است که فتوا داده است به این که ده بار شیر دادن باعث حرمت نمی شود، بعد از فتوا دهنده از فتوایش برگشت و گفت با ده مرتبه شیر دادن هم حرمت حاصل می شود، اینجا نکاح آن مرد باطل نمی شود[4] اگر چه جایز نیست برای آن مرد ازدواج با زن دیگری که ده بار به او شیر داده است (این بعد از تغییر فتواست و الآن بالفعل مرجع تقلیدش اجازه ازدواج جدیدی با زن دیگر که به او ده مرتبه شیر داده را نمی دهد) هنگامی که آن مرد مقلّد آن مفتی باشد که می گوید با ده بار شیر خوردن محرمیّت حاصل می شود. چرا این عقد باطل نمی شود ولو فتوای مرجع تغییر کرده است؟ برای اینکه عقد مقتضی دوام نکاح است که آن عقد واقع شده است با فتوای اوّلی که بطلان آن فتوا دانسته نشده است (یک وقت هست که با دلیل قطعی علمی فهمیدیم که فتوای قبل اصلاً باطل بوده است) پس آثار حکم عقد باقی است بر حالش بخاطر اصل[5] (یعنی استصحاب، به این صورت که شک می کنیم در بقای آثار، با استصحاب می گوییم آثار باقی است) الّا اینکه به دنبال عقد حکمی بیاید و فسخش کند بخاطر آنچه شناختی از نقض فتوا با حکم (قبلا گفتیم فتوا با حکم نقض می شود و حکم به فتوا مقدّم می شود ولی اگر حکم نباشد آنها همچنان زن و شوهر هستند.

و هكذا كل ما كان من هذا القبيل من الأسباب المستقلة بدليل (جار و مجرور متعلّق به مستقلّه) على لزومها بمجرّد عدم العلم بفسادها، فتبقى حينئذٍ (عدم العلم بفسادها) على ذلك (لزوم) و إن تغيّر رأي المجتهد، فإنّه لا دليل على الفسخ (فسخ اسباب) به (تغییر فتوا)، بل حاصل الأدلّة خلافه (فسخ) كما يبقى (سبب) على قاعدة الإجزاء مثل الصلاة و الغسل و الوضوء.

همچنین است (یعنی اقتضای استمرار بقا دارد) آنچه از این قبیل باشد (مثل عقد نکاح) که بیان باشد از اسباب مستقلّ (که مستقل هستند) با دلیل بر لزوم اسباب به مجرّد عدم علم به فساد آن اسباب (وقتی علم به فساد اسباب پیدا نکنید آن اسباب کارش را انجام می دهد) پس آن اسباب باقی می ماند در این هنگام (علم به فساد نداریم) بر لزوم و اگر چه رأی مجتهد تغییر کند (چون سبب هنوز فاسد نشده است) چون دلیلی نیست بر فسخ اسباب با تغییر فتوا بلکه حاصل ادلّه خلاف فسخ است همانطور که سبب باقی می ماند طبق قاعده اجزا مثل نماز و غسل و وضو (یعنی قاعده اجزا باعث می شود که سبب نماز و مانند آن باقی بماند).

بل قد يقال: إن غسل النجاسة أيضاً كذلك و إن كان لا يخلو من نظر و بحث، ضرورة عدم مقتض للدوام فيه (غسل)، بل هو (دوام غسل) تابع لظنّ المجتهد ما دام باقياً، فلو غسل مثلاً شيئاً بالماء القليل الملاقي للنجاسة بفتوى عدم تنجسه (آب قلیل) بذلك (تلاقی با نجاست) ثم تغير رأيه وجب تجديد الغسل، لأنّ (تعلیل وجوب تجدید الغسل) طهارة المغسول به (آب قلیل ملاقی با نجاست) مقيدة بما دام ظن المجتهد كذلك (اینکه آب قلیل با تلاقی نجاست نجس نمی شود)، فهو (مغسول) حينئذ كالماء نفسه و هكذا.

بلکه گاهی گفته می شود: شستن نجاست همچنین (مثل بالا که گفته بود هکذا کلّ ما کان من هذا القبیل) اقتضای استمرار بقا دارد اگر چه خالی نیست آنچه گفته شده است از نظر بحث (چرا خالی از بحث و نظر نیست؟) چون ضروری است که اقتضای دوام در غسل نجاست نیست، بلکه دوام غسل تابع ظنّ مجتهد است مادامی که غسل باقی باشد. پس اگر بشوید چیزی را با آب قلیلی که ملاقات کرده است با نجاست طبق فتوای عدم تنجّس آب قلیل با تلاقی با نجاست سپس رأی مفتی تغییر کند، که در این صورت واجب است تجدید غسل (چرا تجدید غسل واجب است؟) چون طهارت شیئی که با آب قلیل ملاقی با نجاست، مقیّد است به آنچه که ادامه داشته باشد ظنّ مجتهد به اینکه آب قلیل با تلاقی با نجاست نجس نمی شود، پس آن مغسول مثل خود آب می ماند.