درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/ مسائل قضا/ موارد جواز استخلاف و استنابه

در بحث گذشته گفتیم هر جا استخلاف و استنابه جایز بود، باید در شخص جایگزین شده تمام شروط قاضی منصوب وجود داشته باشد؛ چون هر دو منصوب برای قضاوت هستند؛ پس باید هر دو همه شرایط را داشته باشند.

در مسالک شهید ثانی آمده است که اگر قاضی منصوب به نایب خودش تفویض کرده باشد چیزی را که نیاز به اجتهاد ندارد، اگر این طور باشد اجتهاد در نائب شرط نیست مثل شنیدن بیّنه (شهادت عدول) و نقل بیّنه برای قاضی اصلی یا در شنیدن قسم خوردن از منکر، بعد از اینکه حاکم بیّنه را شنیده است؛ ولی قسم خوردن را نشنیده است، آن کسی که جایگزین می شود که مجتهد هم نیست، می تواند قسم را بشنود و نقل کند (شبیه بازپرس).

البته نایب باید شرایط تحلیف را بداند. بعد شهید ثانی می‌گوید مجهتد در حال غیبت نمی‌تواند کسی را برای صدور حکم قرار دهد اعم از اینکه نائب مجهتد باشد یا نباشد چون اگر نائب مجتهد باشد خودش اصلی می‌شود مثل قاضی نایب گیرنده و اگر نائب مجتهد نباشد حکمش نافذ نیست در هر صورتی چه افضلیت را شرط بدانیم یا نه، چه وصول به افضل میسر باشد یا نباشد.

محقّق نجفی می‌گویند اگر اجماع بر اینکه قاضی باید مجتهد باشد نبود مانعی از توکیل غیر مجتهد در انشای صیغه حکم نیست مثل «حکمت و قضیت»، سوال می کنیم چرا مانعی نیست؟ چون عمومات وکالت مساوی است در شمول هر دو، هم سماع بیّنه و تحلیف و هم انشای صیغه حکم. این عمومات هر دو را در بر می‌گیرد و استفاده می‌کنیم که هر دو جایز باشد فقط نگوییم که جایز باشد بیّنه و تحلیف را بشنود و به قاضی اصلی برساند، بلکه اصل صدور حکم را به او اجازه بدهیم که انشا کند.

نعم (آنجا به نحو کلّی گفته بود که هر چه در قاضی اصلی و منصوب شرط است در قاضی جایگزین هم شرط است حالا اینجا استدراک می کند و استثنایی از مسالک بیان کند) في المسالك «إلاّ أن يفوّض إليه أمرًا خاصّاً لا يتوقف على الاجتهاد (الاجتهاد صحیح نیست بلکه اجتهاد صحیح است) كسماع البيّنة و نقلها إليه، و (أو صحیح است) في التحليف بعد أن سمع (یسمع صحیح است) الحاكم البينة دون الحكم، فيكفيه العلم بشرائط ذلك- قال (شهید ثانی)-: و من هنا يظهر أنّ المجتهد في حال الغيبة لا يمكنه تولية أحد الحكم (للحکم صحیح است) بين الناس مطلقاً، لأنّ النائب إن كان مجتهدًا كان أصلاً كالمستنيب، و إن (وصلیّه) كان المستنيب أعلم و قلنا بترجيحه حيث لا يشترط الأفضليّة أو حذر (صحیح تعذّر است) الوصول إلى الأفضل و إن (شرطیه است) كان مقلّداً لم ينفذ حكمه مطلقاً، و إنّما يتصوّر ذلك في القاضي المنصوب من قبل الامام (عليه‌السلام) إذا استناب مجتهداً غير منصوب».

شهید ثانی می‌گویند این حرفی که گفته شد یک استثنا دارد: مگر اینکه آن قاضی اصلی به نایب و جایگزین تفویض کند امر خاصّی را که امر خاصّ بر اجتهاد متوقّف نیست؛ مثل: شنیدن بیّنه و نقل کردن بیّنه برای قاضی اصلی. یا در قسم خوردن بعد از اینکه حاکم می‌شنود بیّنه و شهادت شهود را، می‌تواند در این دو مورد تفویض کند چون اینها متوقف بر اجتهاد نیست، دون الحکم یعنی نایبی که مجتهد نیست نمی‌تواند حکم صادر کند. پس کافی است آن نائب را که به شرایط تحلیف علم داشته باشد، البته دقیق‌تر این است که بگوییم هم شرایط تحلیف و هم شرایط سماع بیّنه را بداند. شهید ثانی ادامه می‌دهند که از اینجا ظاهر شد با توضیحاتی که دادیم که مجتهد در حال غیبت ممکن نیست برای او که بر عهده کسی بگذارد که او بین مردم حکم کند مطلقاً (چه نایب و جایگزین مجتهد باشد و چه نباشد).

به هیچ وجه حق ندارد قاضی اصلی بگوید شما جایگزین من در صدور حکم باش. چون نایب اگر مجتهد باشد، گویا اصلاً خودش قاضی اصلی می شود و نیاز به نصب از طرف قاضی منصوب ندارد. خود قاضی منصوب در زمان غیبت منصوب به نصب عام است و این مجتهد هم منصوب به نصب عام است، کالمستنیب یعنی قاضی اصلی که طلب کننده نائب است، همان‌طور که او می‌تواند مستقلاً صدور حکم کند این هم می‌تواند؛ ولی نمی‌تواند نیابت کند. و ان کان المستنیب و کسی که طلب نیابت کرده است او خودش اعلم باشد و ما قائل شویم به ترجیح اعلم در جایی که افضلیّت شرط نیست یا در جایی که دسترسی به افضل نداریم. در چه صورتی می توانیم دیگری را قرار دهیم؟ در صورتی که افضلیّت را شرط نداریم و یکی هم در صورتی که وصول به افضل متعذّر باشد. صورت اول این بود که نایب مجتهد باشد حالا اگر مقلّد باشد چه؟ و اگر آن نایب مقلّد باشد حکم آن مقلّد نافذ نیست مطلقاً در هر صورتی که شما فرض کنید چه افضلیّت شرط باشد چه نباشد، چه وصول به افضل متعذّر باشد یا نباشد، مطلقاً تحت هیچ عنوانی حکم مقلّد نافذ نیست. و همانا تصوّر می شود آن نیابت (ایشان چون اصلاً قبول نداشت، لذا این تصوّر صرف فرض است و گرنه گفتند «لا یمکن تولیة أحد للحکم») در قاضی منصوب از قبل امام علیه السلام وقتی آن قاضی منصوب طلب نیابت از مجتهدی که منصوب نیست کند[1] .

قلت: قد يقال: - إن لم يكن إجماع- لا مانع من التوكيل في إنشاء صيغة الحكم من قول: «حكمت» و نحوه، نحو إنشاء صيغة الطلاق الذي هو بيد من أخذ بالساق (زوج) (روایتی داریم که الطلاق بید من أخذ بالساق.[2] قاعده ای از این روایت درست کرده است که «الطلاق بید من أخذ بالساق» که کنایه از شوهر است)، فانّ عمومات الوكالة سواء في تناولهما (هما به سماع بیّنه و انشای صیغه حکم بر می گردد مثل «حکمت»)، بل لعلّ شمولها (عمومات وکالت) لنحو ذلك (انشای صیغه حکم) أولى من شمولها لسماع البيّنة و للتحليف و نحوهما، اللهمّ إلّا أن يراد عدم قبول الحكم الذي هو بمعنى الفصل للتوكيل، و هو مصادرة.

محقّق نجفی می گویند: گاهی گفته می‌شود- اگر اجماع بر اینکه قاضی باید مجتهد باشد- مانعی نیست از توکیل غیر مجتهد در انشای صیغه حکم به این الفاظ«حکمت» و «قضیت» و هر آنچه صدور حکم را برساند (قاضی اصلی بگوید شما می توانی صدور حکم کنی منتها چیزی که مانع شده اجماع است). مثل انشای صیغه طلاقی که به دست زوج است (اینجا صیغه طلاق را لازم نیست مجتهد انشا کند، بلکه شوهر ولو اینکه بی‌سواد باشد و تنها بتواند «أنت طالق» را بگوید، کافی است)، دلیل اینکه مانعی نیست از توکیل- لولا الاجماع- این است که عمومات وکالت مساوی است در شامل شدن هر دو و هر دو را شامل می‌شود (یعنی به شخصی که مجتهد نیست، اجازه دهید، هم در شنیدن بیّنه و تحلیف نایب شود و هم در انشای حکم نایب شود) بلکه شاید شمول عمومات وکالت برای مانند انشای صیغه حکم، اولویّت دارد از شمولش نسبت به شنیدن بیّنه و تحلیف و مانند آنها (نه تنها مساوی نگیریم و یکسان ندانیم بلکه این قسمت را اولویّت بدهیم نسبت به سماع بیّنه و تحلیف) مگر اینکه اراده شود از آن منع من التوکیل (یا منع از نیابت برای حکم) عدم قبول حکمی که آن حکم توکیل را به معنای فصل خصومت است (صدور حکم قابلیّت توکیل را ندارد) و اگر چنین چیزی از منع اراده کنیم مصادره به مطلوب است.

(چرا مصادره به مطلوب است؟

مصادره به مطلوب چهار صورت می تواند داشته باشد:

1. اینکه مدّعی عین دلیل باشد.

2. مدّعی جزء دلیل است.

3. صحّت دلیل بر مدّعی موقوف باشد.

4. صحّت جزء دلیل بر مدّعی موقوف باشد.

مصادره به مطلوب عقلاً باطل است، چون دلیل باید غیر مدّعی باشد و مدّعی هم نباید جزئی از دلیل باشد. البتّه بهتر بود ایشان بگویند «مصادرة علی المطلوب» ولی چون قرینه مقامیّه داریم نیاز نیست ذکر شود. و إلّا یک مصادره داریم به نام مصادره اموال که در اصطلاح فقها می گویند: «حکم ولیّ الأمر بانتقال ملکیّة أشیاء معیّنة من الشخص إلی بیت المال». اینجا مصادره دو صورت می تواند داشته باشد که یک صورت آن عبارت است از:

شما منع از توکیل کرده‌اید و از نیابت للحکم و مدّعایتان این است که این ممنوع است، دلیل‌تان این است که خود حکم به معنای فصل خصومت قابلیّت توکیل ندارد، این دلیل عین مدّعاست، چه بگویید توکیل برای انشای حکم ممنوع است و چه بگویید حکم قابلیّت توکیل ندارد، هر دو یکی است.

كما أنّه قد يقال- إن لم يكن إجماع- بجواز تولية الحكم للمقلّد على أن يحكم بفتوى مقلَّد (مثلاً)، لما عرفته سابقا من العمومات السالمة عن المعارض، و اختصاص النصب في زمن الغيبة بالمجتهد- بناء على ظهور دليله (نصب) في ذلك (اجتهاد)- لا يقتضي عدم جواز تولية هذا المنصوب على الإطلاق و أنّه الحجة من الامام (عليه‌السلام) على الناس كما أنّ الامام حجّة الله عليهم، بل قد عرفت كونه وليّاً.

همان‌طوری که گاهی گفته می شود- اگر اجماع نبود بر اینکه قاضی باید مجتهد باشد- به جواز به عهده گرفتن حکم برای مقلِّد بنابر اینکه حکم کند طبق فتوای مجتهد و مرجع خودش (می گوید مقلّد هم بلد است ولی عن تقلیدٍ، که خود ایشان هم قبول داشتند که ملاک احقاق حق و عدل است و اجتهاد نیاز نیست) چرا جایز است؟ بخاطر آنچه شناختی سابقاً از عموماتی که سالم از معارض است (عمومات شرط اجتهاد نکرده بود و معارض هم نداشتند) و اختصاص داشتن نصب در زمان غیبت به مجتهد- البته بنا بر ظهور دلیل نصب در زمان غیبت در اجتهاد- اقتضا نمی‌کند عدم جواز تولیه منصوب علی الاطلاق را و اینکه قاضی منصوب علی الاطلاق حجّت است از طرف امام بر مردم همان‌طورکه امام حجّت خداست بر اینها بلکه شناختی که قاضی منصوب خودش ولیّ است.[3]

بل لعل ظاهر الدليل (روایت أمّا الحوادث الواقعة) أن حجيته (قاضی منصوب) على حسب حجيته (امام)، فله (قاضی منصوب) حينئذ استنابته و له (نایب) تولية الحكم بفتاواه (قاضی اصلی) التي هي عدل و قسط و حكم بما أنزل الله تعالى، كما أشرنا إليه سابقا. و لعله لذا حكي عن الفاضل القمي جواز‌ توكيل الحاكم مقلده على الحكم بين الناس بفتاواه على وجه يجري عليه حكم المجتهد المطلق، و هو قوي إن لم يكن إجماع، كما لهجت به ألسنة المعاصرين و ألسنة بعض من تقدّمهم من المصنّفين إلا أن الانصاف عدم تحقّقه،

بلکه شاید ظاهر دلیل (توقیع شریف: أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فیه إلی روات حدیثنا[4] ) این است که حجیّت قاضی منصوب بر حسب حجیّت امام علیه السلام است طابق النعل بالنعل، پس برای قاضی منصوب استنابه است هنگامی که حجیّتش را مانند حجیّت امام بدانیم و برای نایب است که به عهده بگیرد حکم را منتها به فتاوای قاضی منصوب، آن فتاوایی که عدل و قسط و حکم بما انزل الله است. شاید مطلب اخیری که گفتیم از میرزای قمّی حکایت شده است (البتّه این حکایت درست نیست. در مستند الشیعه[5] ، می‌گوید «لم أره في کتابه» و درست هم می‌گویند) جواز توکیل حاکم مقلّد خودش را بر حکم بین مردم، طبق فتاوای خودش بر وجهی که جاری می‌شود بر آن حکم مقلّد، حکم مجتهد مطلق (یعنی کاملاً جایگاه حکم مجتهد مطلق را داشته باشد) و آن جواز توکیل قوی است اگر اجماع بر لزوم اجتهاد قاضی وجود نداشت. همان‌طور که جواز را معاصران، زیاد بر زبان می‌آورند و کسانی که بر این معاصرین مقدّم شده‌اند از مصنّفین، إلّا اینکه انصاف عدم تحقّق توکیل مذکور است (یعنی هیچ مجتهد مطلقی چنین اختیاری به مقلّد خودش نداده است به عبارتی تحقّق خارجی ندارد).

استاد: البته اینکه ایشان می‌گویند تحقّق نداشته است اوّل الکلام است و باید بررسی شود، ولی ایشان مدّعی است که تحقّق پیدا نکرده است.

سؤال: ایشان خودشان قائل بودند به عدم لزوم اجتهاد، لکن چند مرتبه گفتند اگر اجماع نداشته باشیم بر لزوم اجتهاد؟

جواب: ایشان درست است که مبنایش عدم لزوم اجتهاد است ولی باز هم می‌ترسد، مثل بعضی که می‌گویند من شهرت فتوایی را قبول ندارم، امّا در فتوا دادن طبق مشهور فتوا می‌دهد چون احتیاط می‌کند و می‌ترسد که نکند خلاف واقع بگوید، خصوصاً آنجا که علمای نزدیک به عصر حضور معصومین (علیهم السلام) بر مطلبی متّفق باشند ولو اینکه ادلّه آنان را قبول ندارد اما جرأت مخالفت با آنان را ندارد.

نعم قد يقال: إنّ المسلّم من اختصاص النصب في زمن الغيبة للمجتهد ل‌قوله (عليه السلام): «عرف قضاءنا و نظر في حلالنا و حرامنا»[6] ‌و هو لا ينافي المفروض، كما عرفت (آنجا که گفتیم اجتهاد در قاضی شرط نیست بلکه ملاک به عدل و حق و قسط است).

بله گاهی گفته می‌شود: آنچه مسلّم است از اختصاص داشتن نصب در زمان غیبت به مجتهد به خاطر قوله امام (علیه السلام) که گفتند: قضای ما را بشناسد و در حلال و حرام ما نظر کرده باشد و احکام ما را بداند، و این ویژگی مجتهد است و مقلّد چنین ویژگی ای ندارد. امّا آنچه گفته شد منافات با توکیل مذکور ندارد[7] .