درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/قاضی تحکیم/ مشروعیت حکم و قانون مرتبط

خلاصه‌ی جلسه گذشته:

بحث در رابطه با قاضی تحکیم بود و بین فقها اختلاف وجود داشت که قاضی تحکیم مربوط به چه زمانی است؟ آیا مربوط به زمان حضور امام (علیه‌السلام) یا حضور نبیّ مکرّم اسلام یا اعمّ از حضور و غیبت امام معصوم (علیه‌السلام) است؟

در جلسه گذشته سؤالی مطرح شد که: در صفحه 27 سه سطر آخر مرحوم محقّق نجفی اشکال کرده بودند به فروعاتی که در رابطه با قاضی تحکیم بعضی فقها آورده بودند، یکی از اشکالات این بود که چرا آنان رضایت متحاکمین به تحکیم را قبل از حکم شرط کردند؟ اشکال دوم در صفحه 28 این بود که ادّعای اینکه قاضی تحکیم از طرف متحاکمین منصوب هستند و حال آنکه متحاکمین اهلیّت نصب ندارند، امام معصوم یا نائب خاص امام معصوم (علیه‌السلام) است که قاضی تحکیم را نصب می‌کند یا بنابر اعتقاد به ولایت فقیه در زمان غیبت ایشان می‌توانند قاضی را نصب کنند، می‌گویند تعبیر نصب را در مورد قاضی تحکیم به کار نبرید. البتّه جالب اینجاست که خودِ محقّق نجفی در صفحه 29 می‌گویند: «ستعرف أنّ التحقیق نصب الجمیع» همه را تعبیر نصب می‌آورند که حرف نهایی‌شان است، چه قاضی منصوب و چه قاضی تحکیم باشد و چه مجتهدی که اصلاً منصوب نیست.

سؤال: دو فرعی که محقّق نجفی گفتند را چه کسی آورده است؟

جواب: فرع اوّل این بود که محقّق نجفی اشکال کرده بودند «خصوصاً ما ذكر من اعتبار رضاهما به قبل الحكم ما لم يكن أحد المتخاصمين قاضياً و إن كان منصوباً له»، این مورد در صفحه 24 سطر 15 کلام سرخسی بود، اصل عبارت از محیی الدین نوویّ دمشقی بود، عبارتی از سرخسی نقل کرده بود که «انّما یشترط رضا المتحاکمین اذا لم یکن أحدهما القاضي نفسه» این حرفی بود که آنجا زده بودند و مرحوم نجفی به این اشتراط خدشه وارد کردند و در ردّ این اشتراط استدلال کردند.

فرع دوّم: ولی متأسّفانه آنچه در صفحه 28 فرمودند که: «و خصوصاً دعوى كون قاضي التحكيم منصوباً من المتحاكمين المعلوم عدم أهليّتهما لذلك» من هر چه گشتم قائلی برایش پیدا نکردم. شاید ایشان در جای دیگری دیده باشند و اینجا نقل کرده باشند. در صفحه 27 سطر 5 و 6 دارند که «إنشاء نصب کذلك یقتضي نفوذ حکمه» انشاء نصب کذلك یعنی تحکیماً، اقتضا دارد نفوذ حکم قاضی تحکیم را در جمیع آن چیزی که تداعی در آن واقع می‌شود از مال و دماء و نفوس، همان‌طور که نفوذ حکم را در مسالک شهید ثانی به ظاهر اصحاب نسبت داده‌اند و فقهای شیعه و إلّا از طرف دیگران چنین تعبیری باشد ما پیدا نکردیم، تنها جایی که می‌شود گفت اشاره‌ی مختصری به این ادّعا دارد همین عبارتی است که از جواهر نقل شد.

تقسیم‌بندی قاضی به نظر آیت‌الله سبحانی:

در رابطه با تقسیم‌بندی قضات دو نوع تقسیم بندی وجود دارد، تقسیم بندی آیت‌الله سبحانی (حفظه الله) دقیق‌تر است.

مشهور فقها می‌گویند قاضی منصوب و قاضی تحکیم. امّا دقّتی که آیت‌الله سبحانی(حفظه الله) دارند-که می‌پسندم- این است که فرموده‌اند قاضی سه قسم است: تحکیم و منصوب و مأذون. قاضی منصوب مستقیماً از طرف امام معصوم یا نائب ایشان (نائب خاص و بنابر مبنای ولایت فقیه نائب عام هم مدّ نظر است) نصب می‌شود. قاضی مأذون این است که برود از امام معصوم یا نائب ایشان اذن بگیرد، یعنی از طرف امام معصوم معرفی نشده است بلکه خودش رفته است و گفته است به من اذن می‌دهید؛ مثلاً: یک وقت عالمی به یک طلبه می‌گویند برو فلان مسجد نماز بخوان، این می‌شود منصوب، ولی یک وقت طلبه‌ای می‌گوید شما از احوالم مطلّع هستید، به نظر شما من لیاقت دارم برای امامت جماعت؟ به من اذن می‌دهید؟

قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، مادّه 6:

این قانون 38 ماده و 21 تبصره دارد، فقط در مادّه 6 در مورد قاضی تحکیم حرف دارد و متأسفانه جزئیات آن نیامده است:

«طرفین دعوا در صورت توافق می توانند برای احقاق حقّ و فصل خصومت به قاضی تحکیم مراجعه نمایند».

این قاضی چه شروطی دارد، در چه پرونده‌هایی می‌تواند ورود کند، حدّ و مرزش چیست، فقط صدور حکم می‌کند یا اجرای حکم هم می‌تواند بکند؟ متأسّفانه قانونگذار جزئیّات را بیان نکرده است. بله حقوق‌دانان مقالاتی در این زمینه نوشته‌اند ولی قانون نقص دارد. قانون باید حدود و ثغور را مشخص کند، همان‌طور که فقها بحث کرده‌اند که آیا می‌تواند حبس و استیفای عقوبت کند یا نه؟

دلیل نصب مجتهد در جمیع زمان جور

عبارت:

و لو سلّم عدم دلالته (دلیل نصب مجتهد در جمیع زمان جور) على ذلك (اینکه قاضی تحکیم خاصّ زمان نبی باشد) فأقصاه[1] (نهایت چیزی که دلیل نصب مجتهد دارد چیست؟) إلحاق هذا الزمان (الحاق این زمان جور یعنی زمان امام صادق علیه السلام)- إلى زمن نصب الصادق (عليه السلام)- بزمن النبيّ (صلّى‌الله‌عليه‌وآله) (به زمان نبی) و يختّص به (اختصاص پیدا کند به زمان نبی) تصوّر قاضي التحكيم، و ربّما أحتمل[2] (چه بسا احتمال داده شده در مفتاح الکرامه) تصورّه (قاضی تحکیم) في زمن الغيبة بالمرافعة إلى المفضول مع وجود الأفضل بناءاً على اختصاص النصب (بنابراین که اختصاص داشته باشد نصب) له (افضل) دونه (مفضول)، لكن- مع ما في الاحتمال المزبور من النظر- ستعرف أنّ التحقيق نصب الجميع. (چرا؟ چون همه از طرف اهل بیت علیه السلام نصب شده است)

ترجمه عبارت:

اگر مسلّم باشد عدم دلالت آن دلیل نصب مجتهد در جمیع زمان جور، بر اینکه قاضی تحکیم خاصّ زمان نبی هست، نهایت چیزی که این دلیل دارد الحاق زمان جور- تا زمان نصب امام صادق علیه السلام- است به زمان نبیّ، یعنی زمان را طولانی تر کنید و محدود به زمان پیغمبر نکنیم و زمان بعدش را به آن ملحق کنید. و اختصاص پیدا بکند به آن زمان نبی تصوّر قاضی تحکیم، چه بسا احتمال داده شده است در مفتاح الکرامه، تصوّر قاضی تحکیم در زمان غیبت با مرافعه نزد مفضول با وجود افضل. بنابراین که اختصاص داشته باشد نصب به افضل نه مفضول، -عقل هم همین را حکم می‌کند که تا افضل هست دنبال مفضول نباید رفت - لکن با توجه به اشکالی که در احتمال مزبور وجود دارد که این احتمال در مفتاح الکرامه آمده است، به زودی متوجه می‌شوی که تحقیق این است که همه منصوب هستند، چرا؟ چون همان هم اجازه‌اش از طرف ائمّه داده شده است. چه قضات منصوب و قاضی تحکیم و قاضی مأذون؛ منتها فرقی که دارد در قاضی منصوب نصب خاص شده است، در قاضی تحکیم نصب عام به آن تعلّق گرفته است.

بحث جدید:

مشروعیّت حکم قاضی تحکیم:

کاری نداریم در چه زمانی تصور می‌شود آیا مخصوص زمان پیامبر است یا مخصوص زمان امام صادق (علیه‌السلام) است، بعد هم ایشان به صراحت گفتند که همه را منصوب می‌دانیم چون دارند طبق احکام اهل بیت عمل می‌کنند، اگر طبق نظر اهل بیت عمل نکنند هیچکدام شان منصوب نیستند، یعنی قضاتی که از غیر فرمایش اهل بیت قضاوت می‌کنند هر چه قدر هم علم و اطلاعات داشته باشند و همه شروط را داشته باشند، باز اینها منصوب نیستند.

دلیل بر مشروعیّت حکم قاضی تحکیم چیست؟

بعضی اینجا به جای اینکه بگویند «الدلیل علی مشروعیّة حکم قاضي التحکیم»، گفته‌اند «الدلیل علی نفوذ حکم قاضي التحکیم» امّا ما مشروعیّت آوردیم؛ چرا که وقتی بحث نفوذ می‌شود دنبال این هستید که آیا می‌تواند حبس کند، لذا بهتر است تعبیر مشروعیّت بکار ببریم.

چرا تعبیر نفوذ نیاوردم؟

در باب قضاوت تعبیر به نفوذ دو تا معنا می‌تواند از آن اراده شود، باید به قبل و بعد آن نگاه کنیم. در منابع فقهی مراجعه می‌کنید اگر تعبیر نفوذ آمد بعضی وقتها به معنای این است که می‌تواند صدور حکم کند و حکمش نافذ است یعنی ارزش دارد، ولی یک وقت به معنای این است که می‌تواند در اجرائیّات هم دخالت کند مثل اینکه حبس کند یا استیفای عقوبت کند.

دلیل اوّل: اجماع.

دلیل دوّم: اطلاق آیات و روایات مربوط به قضاوت.

تطبیق عبارت:

و بالجملة فقد ظهر لك بالتأمّل في جميع ما ذكرناه انحصار دليل مشروعيّة التحكيم بالإجماع المدّعى، و هو حجّة على من لم يتبيّن خلافه (به طور کلّی آشکار شد با تأمّل و دقّت در تمام آنچه ذکر کردیم، اینکه منحصر است دلیل مشروعیّت تحکیم به اجماعی که ادّعا شده است و این اجماع حجّت است بر کسی که خلافی پیدا نکرده است ولی اگر خلافی پیدا کند برای او حجّت نیست) أو إطلاق تلك الأدلّة الذي إن لم يقيّد بما سمعته من اعتبار إذن الامام (عليه السلام) في مطلق الحكومة ينفتح منه (عدم تقیید) باب عظيم لا يختصّ بقاضي التحكيم- كما أومأنا إليه في أوّل البحث- و خصوصاً إذا قلنا إن ذلك (تحکیم) من المأذون فيه. و لو لا دعوى الإجماع لأمكن القطع باستفادة نفوذ الحكم بالعدل- الذي هو (حکم بالعدل) حكم الامام (عليه السلام)- من جميع شيعته (دلیل دوّم مشروعیّت تحکیم اطلاق آیات و روایات باب قضاوت است، اگر مقیّد نشده باشد به چیزی که شنیده‌ای از اعتبار اذن خاصّ امام (علیه‌السلام) از مطلق حکومت، باز می‌شود از این عدم تقیید باب بزرگی که اختصاصی به قاضی تحکیم ندارد، گشود؛ همانطور که در اوّل بحث اشاره شد. اگر اذن را برداریم کار راحت‌تر می‌شود و اگر اذن را لحاظ کنیم تعداد افرادی که می‌توانند قاضی تحکیم باشند بسیار کم می‌شود. خصوصاً هنگامی که قائل بشویم قاضیِ تحکیم مأذون فیه به اذن عام است. و اگر ادّعای اجماع- بر اینکه قاضی باید مجتهد باشد [3] را در نظر نگیریم امکان دارد قطع و یقین به استفاده نفوذ حکم بالعدل؛ که حکم به عدل همان حکم امام (علیه‌السلام) است از تمام شیعیان امام (علیه‌السلام)، هر کدام از شیعیان که می‌توانند قضاوت کنند، قضاوت کنند. محقّق نجفی در سطر 8 صفحه بعد می‌گویند این ادلّه‌ای که آوردیم مربوط به این است که اجتهاد لازم نیست).

قال أبو بصير[4] : «قلت لأبي عبد الله (عليه السلام): قول الله تعالى في كتابه ﴿وَ لٰا تَأْكُلُوا﴾[5] إلى آخرها فقال: يا أبا بصير إنّ الله قد علم أنّ في الأمّة حكّاماً يجورون، أما إنّه لم يعن حكام أهل العدل، و لكنّه عنى حكام أهل الجور، يا أبا محمّد إنه لو كان لك على رجل حقّ فدعوته إلى حكّام أهل العدل فأبى عليك إلّا أن يرافعك إلى حكّام أهل الجور ليقضوا له لكان ممّن حاكم إلى الطاغوت، و هو قول الله عزّوجلّ ﴿أَ لَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ﴾[6] إلى آخرها».

سندشناسی روایت:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى[7] عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ[8] عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ[9] عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ بَحْرٍ[10] عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُسْكَانَ[11] عَنْ أَبِي بَصِير[12]

هذه الروایة مسندة ضعیفة ظاهراً لوجود عبدالله بن بحر في سندها و هو ضعیف ظاهراً.

این روایت از جهت دلالت هیچ مشکلی ندارد.

سؤال: اینکه اصحاب اجماع در روایت آمده‌اند آیا مشکل سند حل نمی‌شود؟

جواب: وجود اصحاب اجماع در صورتی مشکل را حل می‌کند که بعد از اصحاب اجماع کسی آمده باشد که اصحاب اجماع از او نقل کرده باشند و الّا اگر راوی قبل که او دارد از اصحاب اجماع نقل می‌کند مشکل داشته باشد، وجود اصحاب اجماع مشکل را حل نخواهد کرد. یعنی کسی که از اصحاب اجماع است از کسی نقل کرده باشد و آن شخص مشکلی داشته باشد برطرف می‌شود؛ چون کسی که از اصحاب اجماع است «لا یروي و لا یرسل إلّا عن ثقة» و همچنین باید بدون واسطه اصحاب اجماع از کسی نقل کنند و الّا اگر با واسطه از شخص ضعیفی نقل کرده باشند باز هم مشکل را حل نخواهد کرد. در این روایت عبدالله بن مسکان که از اصحاب اجماع است نمی‌تواند مشکل عبدالله بن بحر را حلّ کند؛ چون او در سلسله سند قبل از عبدالله بن مسکان است و اوست که از عبدالله بن مسکان نقل می‌کند نه اینکه عبدالله بن مسکان از او نقل کند تا بخواهیم طبق قاعده «لا یروي و لا یرسل إلّا عن ثقة» مشکل عبدالله بن بحر را حل کنیم.

ابوبصیر می‌گوید به امام صادق عرض کردم که جریان آیه 188 سوره بقره چیست؟ امام (علیه‌السلام) فرمود: خداوند عزّوجل می‌دانست در امّت حاکمان جوری هستند و خدا حکّام اهل عدل را قصد نکرده است و حکّام جور را قصد کرده است یعنی پیش آنها ترافع نکنید، و إلّا درباره حکّام عدل که نهی نکرده است. ای أبا محمّد اگر برای تو بر مردی حقّی باشد پس او را دعوت بکنی نزد حکّام اهل عدل و إبا کند و تو را نزد حکّام اهل جور ببرد، تا حکّام اهل جور قضاوت کنند برای آن مرد، او از کسانی است که ترافع به اهل طاغوت کرده است و حال آنکه امر شده پیش حاکمان طاغوت نروید، و او بر خلاف دستور الهی عمل کرده است.

اشکال به دلالت:

روایت اصلاً در مقام بیان اجتهاد و عدم اجتهاد نبوده است.

جواب: خیر مرحوم نجفی درست استفاده کرده است، چون در روایت ملاک و معیار را اجتهاد قرار نداده است بلکه معیار عدالت است. حتّی تعبیر من اهل العلم هم ندارد،که در بعضی روایات داشتیم که «یعلم شيئاً من قضایانا»، اینجا تنها حکم به عدل را ملاک و معیار قرار داده است.

و قال (عليه‌السلام) أيضاً في خبره الآخر[13] : «أيّما رجل كان بينه و بين أخ له ]رجل[ مماراة في حقّ فدعاه ]أخ[ إلى رجل من إخوانه ]أخ[ ليحكم بينه ]رجل[ و بينه ]أخ[ فأبى ]أخ[ إلّا أن يرافعه إلى هؤلاء ]حکّام اهل جور[ كان بمنزلة الذين قال الله- تعالى: ﴿أَ لَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ﴾[14] إلى آخرها».

امام صادق (علیه السلام) در خبری دیگر گفته‌اند: هر کسی که بین او و بین برادرش مجادله و نزاع باشد درباره حقّی و برادر دینی‌اش را بخواند نزد مردی از برادران دینی‌اش تا اینکه بین آن دو حکم کند، پس آن برادر دینی إبا و امتناع کند مگر از اینکه ترافع کند به حکّام اهل جور، اگر این کار را بکند آن برادر دینی به منزله کسانی است که در آیه 60 سوره نساء بیان شده است. به حسب این آیه حقّ نداشته که ترافع به نزد طاغوت ببرد و در واقع حرام و نامشروع است تحاکم الی الطاغوت، پس آنچه موضوعیّت دارد این است که قاضی عادل باشد و اجتهاد هیچ دخالتی ندارد.

و في الآخر[15] «قلت لأبي عبد الله (عليه‌السلام): ربّما كان بين الرجلين من أصحابنا المنازعة في الشي‌ء فيتراضيان برجل منّا، فقال: ليس هو ذلك، إنّما هو الذي يجبر الناس على حكمه بالسيف و السوط» إلى غير ذلك من النصوص الظاهرة و الصريحة في الإذن بالحكم بالحقّ و العدل، و هو ]حکم به حقّ و عدل[ الذي عندهم، و شيعتهم أجمع نوّاب عنهم ]ائمّه[ في ذلك ]حکم به حقّ و عدل[، لأنّ المدار على الحكم بين الناس بحكمهم ]ائمّه[.

در روایت دیگر هست که راوی می‌گوید به امام صادق (علیه‌السلام) عرض کردم که چه بسا بین دو مرد از شیعیان منازعه و دعوایی صورت گرفته در مورد چیزی، آن دو نفر راضی می‌شوند به یک نفر از ما شیعیان، حضرت گفتند: این طور نیست که به هر کس و ناکسی رضایت بدهند به صرف اینکه شیعه است، بلکه شخصی که باید نزد او بروند باید کسی باشد که مجبور می‌کند مردم را بر حکمش با شمشیر و تازیانه؛ یعنی نفوذ دارد و حکمش نافذ است و می‌تواند حکم را اجرائی کند، نه اینکه حرفی بزند و حرفش خریدار نداشته باشد. و غیر این روایت از نصوصی که ظاهر و صریح هستند در اذن به حکم حق، و عدل آن چیزی است که نزد ائمّه هست، و شیعیان همه نایبان از ائمّه هستند در حکم به حقّ و عدل؛ چون ملاک و مدار بر حکم بین مردم است به حکم ائمّه، هر که بتواند حکم ائمّه را داشته باشد و حکمش هم بالحق و العدل باشد که همان حکم ائمّه است، این کار را انجام دهد، خروجی کار باید این باشد که حق به حق دار برسد و از این طریق می‌رسد.

مرحوم صاحب جواهر با بیان این ادلّه می‌خواهد حرف شهید ثانی را رد کند، در این روایات حکم بالعدل ملاک است نه چیز دیگری مثل اجتهادی که شهید ادّعا کرده است. وقتی می‌فرماید همه‌ی شیعیان می‌توانند، به عبارتی دیگر یعنی اجتهاد لازم نیست. آنچه می‌خواهیم عملی شدن احکام اهل بیت (علیهم‌السلام) است و این با عدالت قاضی هم محقّق می‌شود، البتّه در روایت اخیر توانایی بر اجرای حکم هم قید شد که باز هم ربطی به شرط بودن اجتهاد ندارد.