درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/قاضی تحکیم/ أهلیّت حبس و استیفای عقوبت

خلاصه‌ای از مباحث گذشته:

بحث در رابطه با قاضی تحکیم بود اینکه آیا قاضی تحکیم أهلیّت حبس دارد و می‌تواند استیفای عقوبت کند یا نه؟ اختلاف نظر وجود داشت. یک نظر این بود که قاضی تحکیم می‌تواند استیفای عقوبت کند، حدّ جاری کند، قصاص کند، مانند قاضی غیر تحکیم که قاضی منصوب یا قاضی مأذون یا قاضی تعمیم گفته می‌شود.

ادلّه‌ی کسانی که قائل به نفوذ حکم قاضی تحکیم بودند و فقط در حدّ صدور حکم قاضی تحکیم را قبول نداشتند بلکه در مرحله اجرای احکام و حدود هم قاضی تحکیم را قبول داشتند که ادلّه‌ی آنان در جلسه گذشته گفته شد.

مسأله: ادلّه‌ی مخالفین اجرای احکام و حدود قاضی تحکیم

اکنون ادلّه‌ی کسانی که مخالف هستند که قاضی تحکیم بتواند اجرای احکام و اجرای حدود کند، بیان می‌شود.

یک دلیل این است که باید در دماء احتیاط کرد، و دلیل دیگرشان این است که حدود مشترک بین حقّ الله و حقّ الناس است، ولی قاضی تحکیم فقط در رابطه با حقّ الناس است، در نتیجه فقط می‌گوییم قاضی تحکیم می‌تواند حکم صادر کند و گرنه مثل قاضی مأذون نمی‌تواند اجرای احکام بکند.

نکاتی در رابطه با «أهلیّة الحبس له و استیفاء العقوبة»:

نکته اوّل: بعضی از علما در رابطه با استیفای عقوبت گفته‌اند: «کالحبس».

سؤال: در «أهلیّة الحبس» کلمه‌ی حبس آمده، چرا برای استیفای عقوبت مثال به حبس می‌زنید؟

جواب: حبس اوّل «الحبس علی الحقوق» است؛ یعنی قرار بوده نفقه پرداخت کند یا حقوقش را بدهد، حکم اولیّه، ادای دین بوده است و قاضی حکم حبس صادر می‌کند. اما یک وقت هست که مسائل دین و مالی نیست بلکه قانون برای بعضی از جرائم حبس قرار داده است، جرمی مرتکب شده که غیر حقوقی و کیفری است، در مجازات پرونده‌های کیفری می‌تواند حبس یا شلّاق و مانند آنها باشد؛ لذا حبس اوّل «علی الحقوق» است و حبس دوّم «کیفری» است.

نکته دوّم: پرونده‌ها یا حقوقیِ محضند یا کیفریِ محضند، یا هم کیفری و هم حقوقی هستند. مثلاً کارفرما حقوق کارگر را نداده است؛ که می‌شود حقوقی، لذا حبس می‌کنند و از طرفی او را هم مورد ضرب و شتم قرار داده است که کیفری است و باید دیه هم بدهد.

عبارت جواهر[1] :

دفاع از قول به عدم اجرای حدود از طرف قاضی تحکیم

[2] و من الاحتياط في الدماء و عصمتها، و اشتراك الحدود بين حقّ الله و حقّ الناس، و التحكيم إنّما هو في حقّ الناس (از «و من الإحتیاط» تا اینجا برای دفاع از قول به عدم اجرای حدود از طرف قاضی تحکیم است) و هو قول الشيخ في النهاية و الاقتصاد و سلّار و جماعة.

ادلّه‌ی قول به عدم اجرای حدود از طرف قاضی تحکیم:

تا قبل از این، قول نفوذ را با ادلّه‌اش بیان کردیم؛ امّا در اینجا بیان ادلّه برای عدم نفوذ است:

دلیل اوّل: احتیاط در دماء و حفظ دماء.

دلیل دوّم: اشتراک حدود بین حقّ الله و حقّ الناس است و حال آنکه تحکیم فقط در حقّ الناس است. و اینکه قاضی نمی‌تواند اجرای احکام کند قول شیخ طوسی در نهایه[3] است و در کتاب اقتصاد شیخ طوسی- متأسّفانه پیدا نکردیم- و ظاهر کتاب المراسم[4] از سلّار این است چون ایشان تصریح ندارد گفته شد ظاهر کتاب سلّار.

اشکال محقّق نجفی به کلام علّامه در قواعد:

(محقّق نجفی می‌گویند:) قلت: و لا يخفى عليك ما (اشکال) في الثاني (جزم به عدم نفوذ، آنجا که فرمود «لکن في القواعد الإشکال و الجزم بأنّه لا ینفذ حکمه) بعد فرض صحّة الأوّل (یعنی اشکال در اهلیّت حبس و استیفای عقوبت، یعنی دوّمی را خدشه می‌کنند ولی اوّلی را قبول می‌کنند).

اشکال بر شرط رضایت متحاکمین به قاضی تحکیم قبل از حکم

[5] كما أنّه لا يخفى عليك النظر في جملة من الفروع المذكورة خصوصاً ما ذكر من اعتبار رضاهما به قبل الحكم ما لم يكن أحد المتخاصمين قاضياً و إن كان منصوباً له ضرورة كون المفروض رضاه بالمرافعة عنده و هو أعمّ من نصبه الذي لا بدّ من تقييده مع ذلك بكونه مأذوناً له في النصب، و خصوصاً دعوى كون قاضي التحكيم منصوباً من المتحاكمين المعلوم عدمُ أهليّتهما لذلك.

می‌گویند اشکالی دیگری هم هست در بعضی از فروعی که ذکر شده در این موضوع مدّ نظر، یکی از فروعاتی که می‌توان اشکال کرد همین است که گفتیم رضایت متحاکمین به تحکیم قبل از حکم شرط است، مادامی که یکی از دو تا متخاصمین قاضی نباشد، اگر چه خودِ آن یکی از متخصامین قاضی منصوب باشد. یک اشکال اینجاست و یک اشکال هم صفحه 28 است که ادّعا کنیم قاضی تحکیم منصوب از طرف متحاکمین است و حال آنکه متحاکمین اهلیّت برای نصب ندارند، بلکه نصب را باید امام یا نایب امام انجام دهد، و الّا دو نفر معمولی چکاره‌اند که بخواهند نصب کنند؛ چون قاضی منصوب همان قاضی عامّ و قاضی تعمیم است که قاضی کلّ شهر یا استان است که از طرف حکومت، از طرف امام معصوم و نائب امام انتخاب می‌شود.

تطبیق عبارت:[6] [7]

كما أنّه لا يخفى عليك النظر (اشکال) في جملة من الفروع المذكورة (قاضی تحکیم):

(1) خصوصاً ما ذكر من اعتبار رضاهما (متحاکمین) به (تحکیم) قبل الحكم ما لم يكن أحد المتخاصمين قاضياً (قاضی در همان موضوع مدّ نظر) و إن (وصلیّه) كان (أحد المتخاصمین) منصوباً له (قضا)(مثلاً: قاضی خانواده است و تصادفی کند و قاضی منصوب یکی از طرفین دعوا قرار می‌گیرد)، ضرورة (دلیل نظر و اشکال) كون المفروض رضاه بالمرافعة عنده و هو (رضایت به مرافعه) أعمّ من نصبه (قاضی ) الذي لا بدّ من تقييده[8] (نصب) مع ذلك (الرضا بالمرافعة) بكونه (قاضی) مأذوناً له (قاضی) في النصب،[9]

(2) و خصوصاً دعوى كون قاضي التحكيم منصوباً من المتحاكمين المعلوم عدمُ أهليّتهما لذلك.

ترجمه عبارت:

همان‌طور که مخفی نیست بر تو اشکال بر مقداری از فروعی که ذکر شده در موضوع قاضی تحکیم:

اعتبار و اشتراط رضایت متحاکمین به تحکیم قبل از حکم

1 . خصوصاً آن چه ذکر شده است که بیان باشد از اعتبار و اشتراط رضایت متحاکمین به تحکیم قبل از حکم، مادامی که در همان موضوع مدّ نظر یکی از دو متخاصمین قاضی نباشند، اگر چه آن أحد المتخاصمین منصوب برای قضا باشد؛ یعنی واقعاً قاضی منصوب است ولی با کسی مشکل پیدا کرده است. گاهی پیش می‌آید که شخص قاضیِ دادگاه خانواده یا پرونده‌های اقتصادی یا چیزهای دیگر است، ولی با همسایه‌اش مشکلی پیدا کرده یا تصادف کند و خودش یکی از دو طرف پرونده قرار گیرد. چرا می‌گویید در این فرع اشکال است؟ چون ضروری است که مفروض رضایت یکی از دو متخاصمین است به مرافعه نزد قاضی تحکیم؛ أساساً قاضی تحکیم کسی است که مرضیّ الطرفین است و الّا قاضی تحکیم به او گفته نمی‌شود، رکن تحقّق قاضی تحکیم رضایت دو طرف است، حال اگر اینجا اشتراط کنید رضایت متحاکمین را به تحکیم قبل از حکم مادامی که یکی از متحاکمین قاضی نباشد، این وجهی ندارد؛ چون أساساً قاضی تحکیم بدون رضایت طرفین، تحقّق پیدا نمی‌کند این را نمی‌توانید شرط قرار دهید. و این رضایت به مرافعه اعم است از نصب آن قاضی که باید مقیّد شود آن نصب قاضی با رضایت به مرافعه، به اینکه آن قاضی مأذون باشد برای نصب- البتّه اینجا عبارت مشوّش است «و مأذوناً له للنصب» معنا نمی‌دهد و اگر عبارت از «هو أعمّ» تا اینجا حذف می‌شد بهتر بود.

2 . ادّعا شود که قاضی تحکیم منصوب است از طرف متحاکمینی که معلوم است عدم اهلیّت متحاکمین برای نصب، اصلاً چنین ادّعایی نمی‌شود کرد که به قاضی تحکیم قاضی منصوب بگوییم ولی از طرف متحاکمین؛ برای همین وقتی می‌گوییم قاضی منصوب یعنی قاضی مأذون، و حال آنکه قاضی تحکیم قاضی مأذون نیست بلکه قاضی‌ای است که از طرف متحاکمین انتخاب شده است، آنان کسی را انتخاب می‌کنند و ترافع نزد او می‌برند، اینجا نصب معنا ندارد.

[10] بل و فيما ذكروه هنا من أنّه يشترط فيه جميع ما يشترط في القاضي المنصوب عن الامام (عليه السلام) عدا الإذن، ضرورة أنّه إذا كان المدرك له الإطلاق المزبور، فليس في شي‌ء منه إيماء إلى الشرائط المزبورة، خصوصاً مثل الكتابة و البصر و نحوهما، نعم يتّجه اعتبار ما كان دليله عامّاً لمثله من الشرائط كالبلوغ و الإسلام و نحوهما.

اشکال محقّق نجفی بر محقّق حلّی:

]مسأله: شرایط قاضی تحکیم و مقایسه با شرایط قاضی منصوب[

محقّق حلّی می‌گویند: در قاضی تحکیم آن چیزی که در قاضی منصوب شرط می‌شود، شرط می‌شود غیر از اذن؛ یعنی تنها چیزی که در قاضی تحکیم شرط نیست اذن است و الّا بقیه شروط را دارد.

بلادلیل بودن این قول و ادّعا

محقّق نجفی این را قبول ندارند- البتّه «عدا الإذن» را محقّق نجفی آورده‌اند چون اگر اذن باشد قاضی منصوب است نه تحکیم. بعد مرحوم نجفی اشکال می‌کنند که در روایاتی که مربوط به قاضی تحکیم بود، هیچ اشاره‌ای به شرایطی که راجع به قاضی منصوب است، نشده است. به چه دلیل این حرف را می‌زنید؟ این قول و ادّعا بلادلیل است.

تطبیق عبارت[11] :

بل و فيما ذكروه هنا (بحث قاضی تحکیم) من أنّه يشترط فيه (قاضی تحکیم) جميع ما يشترط في القاضي المنصوب عن الامام (عليه السلام) عدا الإذن، ضرورة (تعلیل بر اشکال به محقّق حلّی) أنّه إذا كان المدرك له (اشتراط جمیع) الإطلاق المزبور، فليس في شي‌ء منه إيماء إلى الشرائط المزبورة (شرایط قاضی منصوب)، خصوصاً مثل الكتابة و البصر و نحوهما، نعم يتّجه اعتبار ما كان دليله عامّاً لمثله (شرط) من الشرائط كالبلوغ و الإسلام و نحوهما.

ترجمه عبارت:

بلکه در آنچه ذکر کرده‌اند در بحث قاضی تحکیم و آن اینکه در قاضی تحکیم شرط می‌شود جمیع آن چیزی که در قاضی منصوب از طرف امام (علیه‌السلام) شرط است غیر از اذن. «ضرورة» تعلیل بر اشکال به محقّق حلّی است.

چرا در این حرف نظر و اشکال است؟ چون مدرک برای اشتراط جمیع، اطلاقی است که در روایات مربوط به قاضی تحکیم است، ولی در آن اطلاقات مزبور ایما و اشاره‌ای به شرایط مزبوره در قاضی منصوب نیست، خصوصاً مثل کتابت و بینایی. بله، وجیه است اعتبار و اشتراط چیزی که دلیلِ آن، عمومیّت دارد و شامل مثل این شرط می‌شود؛ مانند: بلوغ و اسلام و مانند آنها. بعضی از چیزها شروط عامّی هستند که دلیلش می‌تواند شامل اینها شود، بلوغ و اسلام را در قاضی منصوب داشتیم، در این گونه شرایط ما با شما بحث نداریم؛ امّا در مورد شروط دیگر کوتاه نمی‌آییم که بگوییم آن شروط باید در قاضی تحکیم هم باشد. به عبارتی شرایط اوّلیّه را می‌پذیریم در حدّ اینکه بالغ و عاقل باشد؛ چون کسی حاضر نمی‌شود شخص نابالغ و غیر عاقل را قاضی تحکیم قرار دهد، چون خلاف عقل است.

تطبیق عبارت:

کلام شهید ثانی و ادعای اتفاق شرایط قاضی منصوب (اجتهاد) برای قاضی تحکیم

[12] و لكن هذا الكلام (نعم یتّجه) سهل الخطب(چیز آسانی است) في المسألة عندنا كما أومأ إليه في المسالك[13] حيث قال: «و اعلم أنّ الاتفاق واقع على أنّ قاضي التحكيم يشترط فيه ما يشترط في القاضي المنصوب من الشرائط التي من جملتها كونه مجتهداً،(برای قاضی تحکیم اجتهاد را شرط می داند) و على هذا فقاضي التحكيم مختصّ بحال حضور الإمام (عليه‌السلام) (اختلافی است) فيفرق بينه و بين غيره من القضاة بكون القاضي منصوباً و هذا (قاضی تحکیم) غير منصوب من غير الخصمين،

شرط اجتهاد برای قاضی تحکیم در عصر غیبت

أمّا في حال الغيبة فسيأتي أنّ المجتهد ينفذ قضاؤه (مجتهد)، لعموم الاذن، و غيره لا يصحّ حكمه (مجتهد) مطلقاً (چه در قاضی منصوب و چه تحکیم) فلا يتصوّر حالتها (شرائط) قاضي التحكيم».

[14] و مراده بحال الغيبة ما يشمل زمان الصادق (عليه السلام) أيضاً (علاوه بر زمان ما آن زمان را هم شامل می‌شود) لأنّ نصب مطلق المجتهد (هر مجتهدی که کامل باشد نه متجزّی) كان فيه (زمان امام صادق علیه السلام) و هو (زمان امام صادق «علیه‌السلام») من زمان الحضور و لا يتصوّر فيه (زمان حضور) قاضي التحكيم، نعم يتصوّر فيما قبله (زمان حضور) ممّا لا إذن فيه لمطلق المجتهد، كزمن النبي (صلى‌الله‌عليه‌وآله) بل لعلّه (قاضی تحکیم) خاصّ فيه (زمان نبی) أيضاً، (دلیل) لظهور دليل نصب المجتهد في جميع زمان الجور الذي نهينا فيه (زمان جور) عن المرافعة إلى قضاتهم (عامّه) من حيث غلبة الجائرين، فيكون نصب الصادق (عليه‌السلام) مبنيّاً على نصب من قبله (امام صادق علیه السلام) و أنّ هذا (نصب امام صادق علیه السلام) من قبيل الحكم الشرعي المتّفق عليه‌ (حکم شرعی) فيما بينهم (ائمّه) و حكم آخرهم (ائمّه) كحكم أولهم (ائمّه).

ترجمه عبارت:

لکن این کلام که گفتیم: وجیه است اشتراط چیزی که دلیلش عام است و این دلیل هم می‌تواند قاضی منصوب و هم قاضی تحکیم را در بر گیرد؛ مثل: بلوغ و اسلام. این دلیل عام است و همه را در بر می‌گیرد، در این گونه شروط مشکلی نداریم. همان‌طور که شهید ثانی در مسالک اشاره کرده است: ایشان گفته است برای قاضی تحکیم هم مجتهد بودن شرط است. بنابر این قاضی تحکیم مختصّ به حال حضور امام (علیه‌السلام) است- البتّه این یک نظریه است و اختلافی است؛ چون در رابطه با قاضی تحکیم بعضی می‌گویند مختصّ حال حضور امام است و بعضی می‌گویند أعمّ از حضور و غیبت است. شهید ثانی گفته‌اند که بر آن اتفاق نظر وجود دارد- و حال آنکه چنین اتفاقی نیست بلکه مطلب اختلافی است- بر اینکه قاضی تحکیم در او آن چیزی که در قاضی منصوب شرط است، شرط می‌شود.

از جمله‌ آن شرایط این است که قاضی تحکیم مجتهد باشد و حال آنکه این مطلب اختلافی است و غالب فقها نزدیک به صد در صد قائل به اجتهاد قاضی تحکیم نیستند، همه‌ فقها چه قبل و چه هم عصر و چه بعد ایشان این اتفاق را قبول ندارند؛ بنابراین اینکه بگوییم تمام آن چیزهایی که در قاضی منصوب شرط است در قاضی تحکیم شرط است، پس قاضی تحکیم مختص است به حال حضور امام، این را هم اکثر فقها قبول ندارند. پس فرق گذاشته می‌شود بین قاضی تحکیم و بین غیر قاضی تحکیم از قضات، به اینکه می‌گوییم قاضی منصوب است- همان قاضی تعمیم و قاضی‌ای که قاضی همه هست- از طرف امام و قاضی تحکیم منصوب نیست از غیر خصمین- البتّه تعبیر نصب اینجا خوب نیست چون محقّق نجفی به تعبیر نصب اشکال کردند که در مورد قاضی تحکیم تعبیر نصب به کار نبرید، طرفین دعوا او را نصب برای قضاوت نکرده‌اند بلکه فقط رضایت داده‌اند که در این مورد خاص برای‌شان قضاوت کند.

قاضی منصوب کسی است که در پرونده‌های زیادی می‌تواند مداخله کند- یعنی از طرف امام انتخاب نشده است. در حال غیبت چه کنیم؟ به زودی خواهد آمد که مجتهد قضاوتش نافذ است بخاطر اذن عمومی که از امام معصوم (علیه‌السلام) صادر شده است و غیر مجتهد حکمش مطلقاً صحیح نیست؛ یعنی چه به عنوان قاضی منصوب و چه به عنوان قاضی تحکیم. پس تصوّر نمی‌شود حالت آن شرایط در قاضی تحکیم، در زمان غیبت قاضی تحکیم نداریم تا بگوییم که این شرایط را دارد. پس این بحث به درد زمان غیبت نمی‌خورد طبق ادّعای شهید ثانی، ولی اکثر قریب به اتّفاق حرف‌شان را قبول ندارند.

اشکال استاد به محقّق نجفی:

عجیب‌تر از این حرف شهید ثانی، این کلامی است که مرحوم نجفی گفته‌اند و من نتوانستم هضم کنم. می‌گوید: این که شهید ثانی گفته حال غیبت، این شامل زمان امام صادق (علیه‌السلام) هم می‌شود؛ چون قاضی تحکیم مربوط به زمان پیغمبر و قبل از زمان امام صادق (علیهم‌السلام) است. تعجّب اینجاست که تعبیر غیبت، برای بعد از یازده امام (علیهم‌السلام) است و امام زمان (علیه‌السلام) غیبت صغری و کبری دارند، در غیر این مورد تعبیر غیبت نداریم. بله تصوّر می‌شود در قبل از زمان حضور امام (علیه‌السلام) از آن زمان‌هایی که اذنی در آن نیست برای هر مجتهدی، مانند زمان پیغمبر، اذن از طرف امام معنا ندارد. بلکه شاید آن قاضی تحکیم خاص است به زمان نبی، چرا؟ چون گفته بودند «لا یتصوّر فیه قاضی التحکیم» چون در زمان حضور امام قاضی تحکیم تصوّر نمی‌شود پس زمان پیغمبر را قبول کنیم. به‌خاطر ظهور دلیل نصب مجتهد در جمیع زمان حکومت ظالمانه و غاصبانه.

در زمان جور به جهت غلبه جائران، از مرافعه به قضات عامّه، نهی شده‌ایم پس نصبِ امام صادق (علیه‌السلام) مبنی است بر نصب کسی که قبل از امام صادق (علیه‌السلام) بوده است و این نصب امام صادق (علیه‌السلام) از قبیل حکم شرعی است که اتفاق شده است بر آن حکم شرعی در بین ائمّه و حکم آخر این ائمّه مثل حکم اول ائمّه است.