درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع:قضا/قاضی تحکیم/ حکم قاضی تحکیم و اهلیّت اجرای عقوبت

اشکالات محقّق نجفی به مرحوم فاضل اصفهانی:

مرحوم محقّق نجفی گفتند که فاضل اصفهانی استدلال کردند در رابطه با قاضی تحکیم به آیات شریفه ﴿وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِما أَنْزَلَ اللَّه‌﴾[1] و به روایات و نصوص نائب غیبت و ادلّه امر به معروف. محقّق نجفی به فاضل اصفهانی اشکالاتی را وارد می‌کنند.

اشکال اوّل:

این آیات و روایات تقیید خورده بود به اذن امام (علیه‌السلام) چون حکومت مال امام (علیه‌السلام) است. و اینکه ادّعا شود که منصب برای امام است (علیه‌السلام) نه خصوص حکم در یک واقعه خاص، این حرف هم درست نیست و منافات دارد با ظاهر دلیلی که می‌گوید: حکومت مال امام (علیه‌السلام) است. این دلیلی که حکومت را مال امام (علیه‌السلام) می‌داند، کمک می شود و معتضَد است به قول خداوند متعال «فَلٰا وَ رَبِّكَ لٰا يُؤْمِنُونَ حَتّٰى يُحَكِّمُوكَ فِيمٰا شَجَرَ بَيْنَهُمْ»؛ به پروردگارت ایمان ندارند تا اینکه تو را حاکم قرار بدهند در مشاجرات و اختلافات‌شان. همچنین معتضد است به امر به ردّ فیما تنازعوا فیه، که منظور آیه ﴿فَإِنْ تَنازَعْتُمْ فِي شَيْ‌ءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللَّهِ وَ الرَّسُول‌﴾[2] است و آیه دیگر ﴿وَ لَوْ رَدُّوهُ إِلَى الرَّسُولِ وَ إِلى‌ أُولِي الْأَمْر﴾[3] است.

اشکال دوّم:

اشکال دیگری که وارد می‌شود بر استدلال مرحوم فاضل اصفهانی است به نصوص نائب الغیبة و ادلّه امر به معروف. اشکال این است که این نصوصِ نائب الغیبة موضوعش «فقد اذن» است یعنی اذن خاص. ادله امر به معروف هم اقتضای حکومت ندارد و أساساً ربطی به مسأله حکومت و قضاوت ندارد و حال آنکه قضاوت از شؤون حکومت و ولایت است، پس مربوط به حکومت نیست و از محل بحث خارج است. و به ورایات دال بر امر به معروف نمی توانید استدلال کنید.

اشکال سوّم:

استدلال به نبوی برای اعتبار تحکیم- که روایت در منابع شیعه وجود ندارد و مال اهل سنّت است «من حکم بین اثنین تراضیا به و لم یعدل بینهما فهو ملعون»- صحیح نیست و این روایت قابل استدلال و استناد نیست.

عبارت خوانی[4] :

بعد از اینکه استدلال فاضل اصفهانی را آوردند، حالا مرحوم محقّق نجفی اشکال می‌کنند:

اشکالات بر فاضل اصفهانی:

لكن قد عرفت تقييد تلك العمومات بإذن الإمام (عليه‌السلام) لأنّ الحكومة له (شناختی تقیید آیات و روایات را به اذن امام (علیه‌السلام)؛ چون حکومت برای امام (علیه‌السلام) و در قاضی تحکیم چیزی به نام اذن نداریم دو نفر راضی شدند که شخصی را حکم و قاضی قرار دهند و اذن امام در اینجا اصلاً مد نظر نیست و نمی شود برای قاضی تحکیم به این ادلّه استدلال کرد و هدف فاضل اصفهانی مشروعیّت بخشی به قاضی تحکیم است و برخی الان در اصل مشروعیّت قاضی تحکیم در زمان ما خدشه وارد کرده‌اند که این مربوط به زمان پیامبر بوده است) و دعوى أنّ المنصب له لا خصوص الحكم في واقعة مخصوصة رضي المتنازعان فيها بحكم من حكّماه-كما ترى- مناف لظاهر الدليل المزبور المعتضد بقوله تعالى[5] ﴿فَلٰا وَ رَبِّكَ لٰا يُؤْمِنُونَ حَتّٰى يُحَكِّمُوكَ فِيمٰا شَجَرَ بَيْنَهُمْ﴾ و بالأمر[6] [7] بالردّ فيما تنازعوا فيه إلى الله و رسوله و أولي الأمر الذين هم الأئمّة (صلوات‌الله‌وسلامه‌عليهم) فإنّهم[8] أدرى باستنباطه من غيرهم (اگر کسی ادّعا کند و بگوید منصب برای امام (علیه‌السلام) است نه خصوص حکم در یک واقعه مخصوصی که دو تا متنازع و متحاکم راضی شدند در آن واقعه به حکم کسی که این متنازعان او را حکم قرار داده‌اند، این ادّعا همان‌طور که می‌بینی منافات دارد با ظاهر دلیل مزبور که گفت «لأنّ الحکومة له» که این کمک شده با قول خداوند متعال﴿فَلٰا وَ رَبِّكَ... ﴾ «به پروردگارت قسم که ایمان نیاوردند آنان تا اینکه تو را حکم قرار بدهند در مشاجرات شان» هم معتضد به امر به ردّ در تنازع به خدا و رسول و اولی الأمر که آیاتش را خواندیم. اولوالأمر ائمّه هستند که آنان در بدست آوردن حکم از غیر خودشان آگاه‌ترند.

خلاصه‌ی ادّعا و دعوا این است: که منصب و جایگاه قضاوت برای امام است نه خصوص قضاوت در موردی جزئی که در قاضی تحکیم مدّ نظر است، شما آنجا دنبال اذن امام باشید نه در جایی که مورد خاصّ جزئی، دو نفر آمدند به شخصی گفته‌اند بیا بین ما قضاوت کن؛ به عبارتی دیگر این موارد جزئی را زیر مجموعه ولایت امام معصوم قرار ندهید و نسبت به آن سخت گیری نکنید که بخواهید در وادی اذن بیفتید، اذن را برای آنجا قرار بدهید که طرف قاضی تحکیم نیست و قاضی منصوب است).

و نصوص نائب الغيبة منافية لفرض موضوعه (نائب الغیبة) الذي هو (موضوع) فقد الإذن (مراد اذن خاص است؛ چون اذن عام نسبت به نائب الغیبة داریم که همان روایت «فأمّا الحوادث الواقعة فارجعوا إلی روات حدیثنا» و اذن خاص هم که اینجا مفقود است) له (نائب الغیبة)، كما هو واضح. (نصوص باب غیبت منافات دارد با فرض موضوعش که فقد اذن خاص است برای نائب الغیبه) و أدلّة الأمر بالمعروف لا تقتضي الحكومة (ادلّه امر به معروف مربوط به حکومت نیست و از محلّ بحث خارج است).

و أغرب من ذلك (غریب تر از استدلال به نبوی برای مشروعیّت قاضی تحکیم) الاستدلال عليه (تحکیم) في المسالك[9] بوقوعه (تحکیم) في زمن الصحابة و لم ينكر أحد منهم (صحابه) ذلك (تحکیم)؛

اشکال محقّق نجفی بر شهید ثانی: مع أنّ من المعلوم عندنا انقلابَ الأمر بعد موت النبيّ (صلّى‌الله‌عليه‌وآله) حتّى صار المنكَر معروفاً[10] و الباطل مألوفاً.

اشکال این است که شما نمی‌توانید به عمل صحابه‌ای استدلال کنید که واضح است بعد از پیغمبر همه از اسلام حقیقی برگشتند الّا چند نفر؛ یعنی همان‌طور که استدلال به نبوی درست نیست که در منابع ما وجود ندارد، استدلال به این عمل صحابه هم درست نیست).

و بذلك ظهر لك أنّ ما ذكره العامّة من مشروعيّة قاضي التحكيم- فضلاً عمّا ذكروه من الفروع التي سمعتها- يشكل انطباقه على أصولنا و إن ذكرها (این هاء هم می‌تواند به فروع برگردد و هم به مشروعیّت؛ چون ایشان هم فروع و هم مشروعیّت را قبول ندارد) الأصحاب الذين هم أدرى منّا بكيفيّة تطبيق ذلك (با این مطلبی که گفته شد آشکار شد که آنچه عامّه ذکر کرده‌اند- مشروعیّت قاضی تحکیم- انطباق آنچه عامّه ذکر کردند برای قاضی تحکیم بر اصول شیعه؛ مشکل است ، اگر چه آن فروع را افرادی ذکر کرده‌اند که آگاه‌ترند به کیفیّت تطبیقِ تحکیم، ولی اگر خوب دقّت کنیم با اصول ما سازگاری ندارد).

نعم في‌ خبر أحمد بن الفضل الكُناسيّ[11] المرويّ عن الكشيّ قال: «قال لي أبو عبد الله (عليه‌السلام): أيّ شي‌ء بلغني عنكم؟ قلت: ما هو؟ قال: بلغني أنّكم أقعدتم قاضياً بالكُناسة، قال: قلت: نعم جُعلتُ فداك، ذاك رجل يقال له عروة القتّات[12] ، و هو رجل له حظّ من عقل نجتمع عنده فنتكلّم و نتسائل ثمّ نردّ[13] ذلك (آن مطلب را یا آن قضاوت در آن مطلب را) إليكم، قال: لا بأس»‌.

سندشناسی:

عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مَسْعُودٍ[14] عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مَنْصُورٍ[15] عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْفَضْلِ الْكُنَاسِي[16] ‌: الروایة مسندة و ضعیفة.

اشکال بر محقّق نجفی:

مرحوم نجفی اشکالی را بیان می‌کنند. اشکال این است که روایتِ وارد شده است در مورد قاضی تحکیم را چطور ردّ می‌کنید؟ روایت می‌گوید: امام صادق (علیه‌السلام) از احمد بن فضل کناسی سؤال می‌کنند که چیزی از شما به گوش من رسیده است، راوی سؤال می‌کند چیست آن مطلبی که به شما رسیده است؟ امام می‌گویند: شما کسی را در کُناسه می‌نشانید تا بین شما قضاوت کند. گفت بله، کسی هست به نام عروة القتّات که داناست، ما پیش او می‌نشینیم و نظرش را می‌پرسیم، ولی مرحله نهایی خدمت شما می‌رسیم؛که حضرت فرمودند لا بأس.

پاسخ محقّق نجفی:

محقّق نجفی می‌گویند در این روایت اصلاً فصل خصومتی در کار نیست، بلکه مراد صرف شناختن احکام است. اگر کسی انسان عاقل و دانایی هست از او می‌پرسیم قضیه را ولی در نهایت به امام ارجاع می‌دهیم، این اصلاً ربطی به بحث قضاوت و قاضی ندارد.

إلّا أنّه -كما ترى- ظاهر في إرادة تعرّف الحكم في أحاديثهم من القضاء فيه لا فصل الخصومات الظاهر في إنكاره (امام) عليهم[17] (بر شیعیان) این حدیث ظاهر است در اراده شناختن حکم در احادیث ائمّه که بدانیم اگر در آن مورد بخواهیم قضاوت کنیم،چه کنیم؟ و الّا دنبال فصل خصومت نیست که ظاهر باشد در اینکه امام کار آنها (علیه‌السلام) انکار کند که چرا دارید این کار را می‌کنید؟[18] خلاصه اینکه محقّق نجفی می‌خواهند بگویند: این روایت راجع به فصل خصومت نیست، ولی بحث ما در مورد قاضی تحکیم و فصل خصومت است؛ پس این روایت برای اثبات مشروعیّت قاضی تحکیم کافی نیست.

و لو سلّم (اگر قبول کنیم که روایت مربوط به فصل خصومات است) فهو مؤيِّد لما ذكرناه سابقاً من الإذن سابقاً في الفصل بين الناس بأحكامهم و أنّه (فصل خصومت) يكون في الحقيقة فضلاً (فصلاً صحیح است)[19] منهم و إن ناب الشيعيّ في ذكره عنهم باجتهاد أو تقليد صحيحَين.

این خبری که مال احمد بن فضل کناسی بود مؤیّد چیزی است که ما در سابق درباره اذن در قاضی تحکیم ذکر کردیم، در فصل خصومت بین مردم با احکام ائمّه و این فصل خصومت در حقیقت فصل خصومت از طرف ائمّه است. درست است قاضی تحکیم دارد فصل خصومت می‌کند، ولی چون طبق احکام اهل بیت (علیهم‌السلام) دارد فصل حکومت می‌کند گویا از طرف اهل بیت(علیهم‌السلام) فصل خصومت تحقّق پیدا کرده است، اگر چه شخص شیعی در ذکر کردن حکم از طرف ائمّه با اجتهاد یا تقلید صحیح نیابت می‌کند؛ و این یک تفضلی است از طرف اهل بیت(علیهم‌السلام) به شیعیان.

و على كلّ حال (چه بگوییم قاضی تحکیم اذن می‌خواهد یا نمی‌خواهد؛ مشروعیّت دارد یا ندارد و هر طور بحث را تصور کنیم) فتجشّم الإذن له ممّا عرفت (رنج و سختیِ اذن برای قاضی تحکیم از چیزهایی است که می‌دانی؛ یعنی سخت است در هر مورد که شخص بخواهد قاضی تحکیم شود از امام اذن بگیرد، ممکن است در شهری باشد که امام در آنجا نباشد و بخواهد چند ماه راه را برود و از امام اذن بگیرد!) أو ]تجشّم[ مشروعيّته (تحکیم) و إن لم يكن (تحکیم) بإذن خاصّ[20] (یعنی اگر بگوییم اذن خاص نمی‌خواهد ولی مشروعیّتش هم سخت است و به همین راحتی نمی‌توانیم مشروعیّتش را ثابت کنیم) و إنشاء نصب كذلك (تحکیماً) يقتضي نفوذ حكمه في جميع ما يقع فيه التداعي من المال و النكاح و القصاص و الحدود و غيرها كما نسبه (نفوذ حکم) في المسالك[21] إلى ظاهر الأصحاب (و انشای نصب تحکیماً، اقتضا می‌کند نفوذ حکم قاضی تحکیم را در جمیع آنچه در آن دعوا واقع می شود از مال و نکاح و قصاص و حدود و غیر آنها، همان‌طور که در مسالک نفوذ حکم را به ظاهر اصحاب و فقهای شیعه نسبت داده است. می‌خواهند بگویند اگر مشروعیّت ثابت شود یعنی فارغ شویم از مشروعیّت قاضی تحکیم، حالا اگر انشا و صدور حکم کند، ما می‌پذیریم که خودش اقتضا دارد که نافذ باشد، مثل قاضی منصوب که در مال و نکاح و قصاص نافذ است حکمش، منتها به شرطی که اصل مشروعیّت قاضی تحکیم را ثابت کنید و اگر ثابت شد بقیه اش را می پذیریم مانند قاضی منصوب).

جواز یا عدم جواز استیفای عقوبت از طرف قاضی تحکیم:[22] [23]

لكن في القواعد[24] الإشكال في أهليّة الحبس له (قاضی تحکیم) و استيفاء العقوبة، و الجزم بأنّه لا ينفذ حكمه على غير المتراضيين حتّى لا يضرب دية الخطأ على عاقلة الراضي بحكمه (لکن علّامه در قواعد اشکال کرده‌اند در اهلیّتِ حبس برای قاضی تحکیم و استیفا کردن عقوبت، منظور این است که آیا قاضی تحکیم علاوه بر صدور حکم اهلیّت این را دارد کسی را زندانی کند یا تازیانه بزند و در بحث اجرائیات وارد بشود؟

علّامه اشکال کرده اند و جزم پیدا کرده‌اند به این که حکم قاضی تحکیم بر غیر متراضیین، نافذ نیست تا اینکه دیه خطأ بر عاقله‌ کسی که خودش راضی به حکم است، اثبات نشود.)

نکته: از این به بعد برای اینکه تکرار نکنیم درباره عبارت «اهلیّة الحبس له و استیفاء العقوبة» دو قول وجود دارد، به آنان که قبول دارند اهلیّت دارد، می‌گوییم قائل به نفوذ حکم قاضی تحکیم هستند و آنان که اهلیّت را قبول ندارند، می‌گوییم قائل به عدم نفوذ هستند.

توجیه اشکال قواعد:

می‌خواهد منشأ اشکال و دو وجهی بودن مسأله را توضیح بدهد که آنان که نافذ می‌دانند دلیل‌شان چیست و آنان که نافذ نمی‌دانند حکم قاضی را دلیل‌شان چیست؟

و وجّه الإشکال في الأوّل (أهلیّة الحبس له و استیفاء العقوبة) في كشف اللثام[25] (اشکال از چه ناشی می‌شود؟)

1) [26] من عموم أدلّة الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر.

2) و ]عموم[ أدلّة التحكيم الناهية عن الردّ لمن له أهليّة القضاء و إفضاء تعطيلها (این ضمیر هم می‌تواند به احکام برگردد، هم به حدود) إلى الفساد (اشکال یا از عموم ادلّه امر به معروف و نهی از منکر ناشی می‌شود یا از عموم ادلّه تحکیم که نهی می‌کند از ردّ کسی که برای او اهلیّت قضاست و منجر به تعطیلی آن احکام یا حدود به فساد می‌شود ؛ یعنی شما بخواهید احکام و حدود را جاری نکنید منجرّ به فساد می‌شود، سوّم: یعنی منشأ سوّم برای اشکال این روایت است)

3) و ]من[ قولِ الصادق (عليه‌السلام) لحفص بن غياث[27] : «إقامة الحدود إلى من إليه الحكم» و هو خيرة السيّد و الشيخ في التبيان فی الجماعه. (اقامه حکم برای کسی که او حکم صادر می‌کند، از عبارت «عموم أدلّة الأمر... تا اینجا که روایت است برای دفاع از کسانی است که حکم قاضی تحکیم را در مرحله اجرا نافذ می‌دانند).

این روایت معرکه آرا است که منظور چیست؟ روایت این است: «وَ رَوَى سُلَيْمَانُ بْنُ دَاوُدَ الْمِنْقَرِيُّ[28] عَنْ حَفْصِ بْنِ غِيَاثٍ[29] قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ علیه السلام مَنْ يُقِيمُ الْحُدُود السُّلْطَانُ أَوِ الْقَاضِي؟ قَالَ إِقَامَةُ الْحُدُودِ إِلَى مَنْ إِلَيْهِ الْحُكْمُ»[30] .

هذه الروایة مسندة و ضعیفة.

سؤال: اینجا که هر دو راوی ثقه شدند چرا نگفتید موثّقة؟ چون چند تا راوی دیگر داریم که قبل این دو هستند و یکی از آنها مشکل دارد. سند کاملش این است:

مرحوم شیخ صدوق می‌گوید: أبي عن سعد بن عبدالله؛ «أبي» یعنی علي بن الحسین بابویه قمّي[31] که ایشان مشکل ندارند، سعد بن عبدالله[32] هم که مشکل ندارد، پس مشکل کجاست؟ عن القاسم بن محمّد الإصفهاني[33] ، ایشان چون مهمل است لذا روایت ضعیفه است.

سؤال مهم این است که عبارت «إِقَامَةُ الْحُدُودِ إِلَى مَنْ إِلَيْهِ الْحُكْمُ» دو پهلوست، راوی سؤال می‌کند که چه کسی باید حدود را جاری کند، سلطان یا قاضی؟ امام جواب دادند: «إِقَامَةُ الْحُدُودِ إِلَى مَنْ إِلَيْهِ الْحُكْمُ» چرا حضرت جواب ندادند «إلی القاضي» یا «کلیهما»؟

اینجا مرحوم فیض کاشانی چیزی و مرحوم محمّد تقي مجلسی چیزی دیگر می‌گویند، توضیحاتی می‌دهند بعد می‌گویند توریه بوده است چون راوی سنّی بوده است و حضرت به صراحت بیان نکرده‌اند و إلّا درستش این بود که القاضي بگویند، ولی جواب دو پهلویی داده‌اند، که خودِ همین راوی بعداً قاضی هارون الرشید می‌شود و عامّی بوده است، در روایات عامّه که راوی اصلی عامّی است باید مواظب باشید که تقیّه یا توریه در آن هست. بعضی وقتها ثابت شده است که راوی شیعه است مثلاً زراره است ولی عدّه‌ای از اهل سنّت آنجا نشسته بودند، باز هم باید حواسمان را جمع کنیم که این روایت اگر تعارض با روایتی دیگر کرد که چنین صحنه‌ای در آن اتفاق نیفتاده باشد، باید آن روایت را ترجیح دهیم.

مرحوم فیض کاشانی می گوید: «من یحکم منهما أو من کان أهلاً للحکم»[34] منظور حضرت این است که هر کدام از اینها حکم کنند، بعد ممکن است بگویید سلطان آن زمان جائر بوده است! خُب تقیّه یعنی همین؛ مجبور بوده‌اند این طور جواب دهند. «أو من کان أهلاً للحکم قاضیاً أو سلطاناً أو غیرهما»[35] هر کسی که حکم صادر کرده باشد چه قاضی منصوب و چه سلطان و چه غیر این دو مثل قاضی تحکیم. «و إنّما أتی (علیه‌السلام) بالتوریة في الجواب لأنّ السائل کان عامیّاً و کان قاضیاً من قبل هارون»[36] البتّه ما نمی‌توانیم بگوییم که زمان امام صادق (علیه‌السلام)، هارون حاکم نبوده است بلکه در زمان امام کاظم (علیه‌السلام) هارون حاکم شده است؛ زیرا توجیهش این است که چون در عامی بودنش شدید بوده است، بعداً در زمان هارون قاضی شده است، پس حضرت مجبور بودند توریه کنند و دو پهلو بیان کنند. توریه هم بحث بسیار مفصّلی دارد، تعریفش این است که: «أن یقصد باللفظ خلاف ظاهره المطابق للواقع عند المخبر».

در روضة المتقین[37] مرحوم محمّد تقي مجلسی گفته‌اند: از روایت استفاده می‌شود که ظاهراً هر فقیهی می‌تواند اقامه حدّ کند، ایشان توریه ندانسته‌اند. دقّت کنید هر جا تعبیر فقیه به کار برده است، قاضی تحکیم خارج است چون غالباً قاضی تحکیم مجتهد نیست و مختصری بلد بوده اند و توانایی قضاوت را داشته اند.

اشکالات کلام صاحب جواهر:

از این سه تا مطلب بعضی فهمیده‌اند که قاضی تحکیم اهلیّت حبس و اهلیّت استیفای عقوبت را دارد.

قول اول که نفوذ بود؛ و هو خيرة السيّد (متأسّفانه به تمام کتاب‌های فقهی ایشان مراجعه کردم چیزی نه در نفی و نه در اثبات پیدا نکردم، البتّه بعضی از موارد ممکن است به فقیه نسبت دهند از غیر کتاب فقهی، ایشان مدّعی است که مختار سیّد مرتضی است) و الشيخ في التبيان فی الجماعه[38] ( متأسّفانه در آنجا چنین چیزی نیست و ربطی به قاضی تحکیم ندارد. در ذیل آیه 2 سوره نور ﴿الزانیة و الزاني فاجلدوا کلّ واحد منهما مأة جلدة و لا تأخذکم بهما رأفة في دین الله﴾، صریح کلام ایشان این است: «الخطاب بهذه الآیة و إن کان متوجّهاً إلی الجماعة فالمراد به الأمّة بلاخلاف لأنّه لا خلاف أنّه لیس لأحد إقامة الحدود إلّا للإمام أو من یولّیه الإمام»[39] این اصلاً ربطی ندارد بلکه مال امام و قاضی منصوب است نه قاضی تحکیم. آن وقت چطور می‌گویید در تبیان این حرف را زده است! پس قسمت اول که نفوذ بود که متأسّفانه درست نشد، چون نظر سیّد مرتضی که پیدا نشد و شیخ طوسی اجرای حدود را به قاضی منصوب واگذار کرده است نه قاضی تحکیم؛ فعلاً کسی را پیدا نکردیم که تا نفوذ را قائل شودیم.