درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/ قاضی تحکیم/ چند مسأله

قاضی تحکیم

بحث در رابطه با قاضی تحکیم است، در اینجا مسائلی بیان می‌شود.

مسأله اوّل:

مسأله اوّلی این است که در ثبوت ولایت برای قاضی، اذن امام (علیه‌السلام) شرط است. مرحوم محقّق حلّی می‌گوید: کسی که اهل شهری او را قاضی قرار دادند یعنی قاضی تحکیم است ولایتش ثابت نمی‌شود. در ادامه می گوید، حال اگر دو نفر خصم که شاکی و متّهم هستند و با هم مشکلی دارند، راضی شدند تا به کسی از مردم مراجعه کنند و ترافع نزد او ببرند تا او حکم کند، آیا حکمش لازم می‌شود یا نه؟

بحث دیگر این است که آیا بعد از صدور حکم قاضی تحکیم، شرط است که طرفین به حکم او راضی باشند یا شرط نیست؟ اختلاف وجود دارد؛ برخی می‌گویند حکم قاضی تحکیم، در صورتی الزام آور می‌شود که طرفین دعوا بعد از صدور حکم، راضی باشند؛ چون اصل انتخاب به دست این طرفین بوده است، ولی در رابطه با قاضی منصوب چنین رضایتی شرط نیست.

[مسائل]

و كيف كان ف‌ هنا مسائل:

[المسألة الأولى يشترط في ثبوت الولاية إذن الإمام عليه السلام]

]المسألة[ الأولى لا خلاف عندنا بل الإجماع بقسميه عليه في أنّه يشترط في ثبوت الولاية للقضاء و توابعه إذن الإمام (عليه السلام) أو من فوّض إليه الإمام ذلك ]اذن[ لما عرفت من أنّ منصب الحكومة له.

خلافی نیست نزد ما شیعیان بلکه اجماع به هر دو قسمتش محصّل و منقول (محکی) بر این مطلب هست که در ثبوت ولایت برای قضا و توابع قضا، اذن امام (علیه‌السلام) شرط می‌شود. توابع قضا مثل اجرای حکم- در زمان ما الآن قاضی که صدور حکم می‌کند با کسی که بخش اجرائیّات است با هم تفاوت دارند اذن امام (علیه‌السلام) یا کسی که امام (علیه‌السلام) اذن را به او تفویض کرده است، شرط است. دلیل این اشتراط چیست؟ به این جهت که دانستی منصب حکومت برای امام (علیه‌السلام) است و ایشان یا کسی که ایشان به او تفویض کرده است، باید اذن بدهند. بحث این است که خود مردم کسی را قاضی قرار بدهند، یعنی از طرف امام و کسی که از طرف امام به او تفویض کرده است، انتخاب نشده است.

و حينئذٍ ف‌لو استقضى أهل البلد قاضياً لم تثبت ولايته عندنا و لم ينفذ حكمه (اگر مردم شهری کسی را قاضی قرار دهند، نزد ما شیعه ولایتِ او ثابت نمی‌شود و حکمش هم نافذ نیست) نعم قد ذكر غير واحد من الأصحاب، بل لم يذكر أحد فيه خلافاً، بل ظاهر بعضهم و صريح آخر الإجماع عليه أنّه لو تراضى خصمان[1] بواحد من الرعيّة و ترافعا إليه فحكم بینهما[2] لزمهما الحكم[3] (بله ذکر کرده‌اند عدّه زیادی از اصحاب و فقهای شیعه بلکه احدی خلافی درباره آن ذکر نکرده است و بلکه ظاهر بعضی از اصحاب و صریح عدّه‌ای دیگر اجماع بر این مطلب است که اگر راضی شوند طرفین دعوا به یک نفر از مردم و ترافع کنند نزد او، پس آن چه که قاضی تحکیم حکم کند بین دو خصم، حکم نسبت به آنان الزامی می‌شود) و إن كان هناك قاض منصوب (إن وصلیّه است، یعنی اگر چه در آنجا یک قاضی منصوبی هم باشد) بل و إن كان ]هناك[ إمام (بلکه بالاتر حتّی اگر امام خودشان هم باشند که منصب حکومت در اختیارشان هست) بل و على أنه لا يشترط رضاهما بعد الحكم منه (بلکه علاوه بر این، رضایت دو خصم بعد از صدور حکم از طرف قاضی تحکیم، شرط نمی‌شود).

لكن في الروضة[4] و غيرها في اشتراط تراضي الخصمين بالحكم بعده قولان، بل في بعض القيود أنّه للشيخ في بعض أقواله، بل في التحرير و لو تراضى خصمان بواحد من الرعيّة و ترافعا إليه فحكم لم يلزمهما الحكم‌ (لکن شهید در روضه می‌گوید: در مورد اشتراط راضی بودن دو خصم به حکم بعد از صدورش، دو قول وجود دارد. بلکه در بعضی از قیودِ قاضی تحکیم آمده است که شیخ طوسی در بعضی اقوالش تراضی خصمین بعد از حکم، را شرط کرده است[5] ، بلکه در تحریر علّامه حلّی[6] آمده است که اگر دو خصم راضی شوند به شخصی از مردم و نزد او ترافع کنند و آن قاضیِ تحکیم هم حکم صادر کند؛ اصلاً حکم نسبت به آنان الزام آور نیست.

بل في بعض قيوده (قاضی تحکیم) و إن (وصلیّه) كان فيه شرائط الاجتهاد مع ظهور الامام (اگر چه در قاضی تحکیم شرایط اجتهاد وجود داشته باشد؛ یعنی این قضاوت را با تقلید از مجتهدی دیگر یاد نگرفته است بلکه خودش مجتهد است؛ یعنی قضاوتش بدون اذن امام (علیه السلام) لازم الاجرا نمی‌شود).

و كيف كان (چه فرض کنیم که حکم قاضی تحکیم الزام آور هست یا نیست) فهذه المسألة (مسأله قاضی تحکیم) كما ذكرها الخاصّة ذكرها العامّة[7] أيضاً. (همانطور که شیعه ذکر کرده اند عامّه هم ذکر کرده اند).

]نظریات اهل سنت درباره مسائل قاضی تحکیم:[

قال[8] في الروضة[9] من كتبهم[10] : «الخامسة: هل يجوز أن يحكّم الخصمان رجلاً غير القاضي؟ و هل لحكمه بينهما اعتبار؟ قولان (آیا جایز است خصمان مردی را غیر از قاضیِ منصوب، حاکم قرار دهند؟ آیا برای حکم او بین دو خصم اعتباری وجود دارد؟ دو قول است:) أظهرهما عند الجمهور (جمهور اهل سنّت) نعم(بله ارزش دارد)، و خالفهم الإمام (ظاهراً مراد فخر رازی است) و الغزالي، فرجّحا المنع (فخر رازی و غزالی منع را ترجیح داده‌اند؛ یعنی گفته‌اند اعتبار ندارد) و قيل: القولان في الأموال فقط (یک قیل گفته است که دو قولِ اعتبار و عدم اعتبار تنها در اموال است) فأمّا النكاح و اللّعان (لعان یعنی: «هو أن یرمي الرجل أمرأته بالفجور و ینکر ولدها» زنش را متّهم به فسق و فجور می‌کند و انکار می‌کند که فرزندش از خودش باشد،که بعد از آن جریان لعان بیان می‌شود) و القصاص و حدّ القذف و غيرها فلا يجوز فيها التحكيم قطعاً (در این موارد اخیر، قاضی تحکیم کافی نیست؛ بلکه باید قاضی منصوب باشد) و المذهب طرد القولين في الجميع (مذهب این است که هر دو قول را در همه طرد کنیم) و به (طرد) قطع الأكثرون (اکثر علمای اهل سنّت به این طرد قطع پیدا کرده‌اند) و لا يجزي[11] (یعنی تحکیم کافی و مجزی نیست) في حدود الله على المذهب (چرا تحکیم در حدود الله مجزی نیست؟) إذ ليس لها طالب معيّن (چون برای حدود الله طلب کننده معیّنی وجود ندارد؛ چون مانند حقّ الناس نیست که طلب کننده معیّنی داشته باشد و ح) و في التهذيب و غيره (بنده پیدا نکردم که مراد کدام کتاب است) ما يقضي[12] ذهاب بعضهم إلى طرد الخلاف فيها (در تهذیب و غیر آن چیزی هست که حکم می‌کند به قائل شدن بعضی از علمای عامّه به اینکه هیچ خلافی در حدود الله وجود ندارد) و ليس بشي‌ء (این ذهاب بعض قابل اعتنا نیست) و قيل: القولان في التحكيم في حقوق الآدميّين (گفته شده است که دو قول است در تحکیم در حقوق الناس که این قولان) مخصوصان(صفت قولان است) بما إذا لم يكن في البلد قاضٍ (این دو قول مخصوص به جایی است که در شهر قاضی منصوب نداشته باشیم) فان كان لم يجز (اگر در شهر قاضی منصوب وجود داشته باشد، قاضی تحکیم جایز نیست) و قيل: هما (این دو قول) إن كان قاضٍ و إلّا فيجوز قطعاً (گفته شده که این دو قول جایی است که قاضی در شهر وجود داشته باشد و اگر در بلد قاضی نباشد تحکیم قطعاً جایز است) و المذهب طردهما في الحالين (مذهب طرد هر دو قول أخیر است در هر دو حالت یعنی چه در بلد قاضی باشد و چه نباشد) فإذا جوّزنا التحكیم[13] اشترط في المحكمّ صفات القاضي (اگر قاضی تحکیم را تجویز کنیم، در قاضی تحکیم همان صفات قاضی منصوب شرط شده است) و لا ينفذ حكمه إلّا على من رضي بحكمه (همان قولی که بعضی خاصّه هم داشتند که رضایت طرفین را هم می‌خواهد، بر خلاف قاضی منصوب که رضایت طرفین در آن شرط نیست) حتّى لا تضرب دية الخطأ على العاقلة إذا لم يرضوا بحكمه و لا يكفي رضا القاتل (تا جایی که قرار داده نمی‌شود دیه قتل خطأی بر عاقله، هنگامی که عاقله راضی به حکم قاضی تحکیم نشوند و رضایت قاتل به حکم قاضی تحکیم کافی نیست، چون عاقله می‌خواهند پرداخت کنند نه قاتل) و قيل: يكفي (یعنی رضایت قاتل کافی است) و العاقلة تبع له (و عاقله هم تابع قاتل در رضایت دادن هستند) و الصحيح الأوّل (صحیح عدم کفایت است که اوّلی باشد) قال السرخسي: الخلاف مخصوص بقولنا: تجب الدية على الجانيّ ثمّ تحمّلها العاقلة، فإن قلنا تجب[14] عليها ابتداءً لم تضرب عليهم إلّا برضاهم قطعاً، و هذا أحسن (سرخسی می‌گوید خلاف مخصوص به قول ماست که واجب است دیه بر جانی و قاتل، سپس عاقله آن دیه را تحمّل کند، یعنی ابتدا به گردن جانی است و اگر او نداد به گردن عاقله است، یک وقت هست ندارد بدهد و از عاقله می‌گیرند، اگر قائل شویم که دیه بر عاقله واجب است ابتدا آن دیه بر عاقله قرار داده نمی‌شود مگر با رضایت عاقله و قول أخیر که سرخسی گفته پسندیده‌تر است) قال السرخسي: و إنّما يشترط رضا المتحاكمين إذا لم يكن أحدهما القاضي نفسُه (رضایت متحاکمین شرط است وقتی یکی از آن دو خودش قاضی نباشد، یعنی دو نفر با هم مشکل پیدا کردند که یکی قاضی باشد اینجا رضایت متحاکمین شرط نیست) فان كان (أحدهما القاضي نفسُه است) (اگر یکی از دو نفر، قاضی باشد) فهل يشترط رضا الآخر؟ (آیا رضایت طرف دیگر دعوا شرط است؟) فيه اختلاف نصّ (اختلاف روایت وجود دارد) و المذهب أنّه لا يشترط و ليكن هذا مبنيّاً على جواز الاستخلافِ إن جاز (باید این مبني باشد بر جواز جایگزین کردن غیر قاضی به جای قاضی، اگر جایز باشد) فالمرجوع إليه نائب القاضي (پس کسی که به او مراجعه می‌شود، نائب قاضی است نه خود قاضی) قال (سرخسی): و يشترط على أحد الوجهين كون المتحاكمين بحيث يجوز للمحكّم أن يحكم لكلّ واحد منهما (بر یکی از دو وجه شرط می‌شود که طرفین دعوا به گونه‌ای باشند که برای قاضی تحکیم حکم برای یکی از این دو نفر جایز باشد، چطور؟ توضیح: مثلاً برادرش هست و طرفِ او را بگیرد) فان كان أحدهما ابنه أو أباه لم يجز (پس اگر یکی از متحاکمین پسر یا پدر قاضی تحکیم باشد، قضاوت قاضی تحکیم جایز نیست). (نکته جدید) و ليس للمحكّم الحبس (قاضی تحکیم نمی‌تواند حبس کند، بر خلاف قاضی منصوب) بل غايته (قضای قاضی تحکیم) الإثبات و الحكم (یعنی تنها حکم می‌کند و نمی‌تواند حبس و غیر آن را انجام بدهد) و قيل: يحبس (البتّه یک قیل هست که می‌تواند حبس کند یا حبس می‌شود) و هو‌ شاذّ، و هل يلزم حكمهما[15] (متحاکمین) بنفس الحكم (حکم قاضی تحکیم) كحكم القاضي (حکم قاضی منصوب) أم لا يلزم إلّا بتراضيهما (متحاکمان) بعد الحكم؟ فيه قولان (که الزام می‌آورد مطلقاً و اینکه شرط است طرفین راضی باشند) و يقال: وجهان، أظهرهما الأوّل (یعنی یلزم حکمهما) و متى رجع أحدهما قبل الحكم امتنع الحكم حتّى إذا أقام المدّعي شاهدين (هر وقت یکی از متحاکمین قبل از حکم برگشت کند و بگوید نمی‌خواهد برای ما حکم صادر کنی، اینجا حکم از طرف قاضی تحکیم ممنوع می‌شود ولو اینکه مدّعی دو شاهد اقامه کرده باشد) فقال المدّعى‌عليه (مدّعی‌علیه به قاضی بگوید من تو را عزل کردم) عزلتك لم يكن له أن يحكم (آن قاضی تحکیم حق ندارد حکم صادر کند).

و قال الإصطخري: إن أحسن[16] المدّعى‌عليه بالحكم ]ابتداءاً[ فرجع (اگر مدّعی علیه ابتدا حکم قاضی تحکیم را پذیرفت) ففي تمكينه من الرجوع وجهان(در توجّه کردن به رجوعِ مدّعی‌علیه دو وجه وجود دارد) خرّجهما و المذهب الأوّل (اصطخری می‌گوید مذهب همان اوّل و تمکین مدّعی‌علیه است). پایان عبارت روضة الطالبین.

إلى غير ذلك ممّا ذكروه في كتبهم ممّا هو مبنيّ على استحسان أو قياس أو مصالح مرسلة أو‌ رواية غير ثابتة عندنا عن النبيّ (صلّى‌الله‌عليه‌وآله) [17] «من حكم بين اثنين [18] تراضيا به فلم يعدل فهو ملعون».[19]

مرحوم نجفی می‌گویند: و غیر این عبارت از روضة الطالبین، که عامّه در کتب‌شان ذکر کرده‌اند از چیزهایی که مبتنی بر استحسان و قیاس و مصالح مرسله است و همه اینها نزد ما باطل است. یا استناد به روایتی کرده‌اند که نزد ما ثابت نیست و در منابع شیعه وجود ندارد که پیامبر صلی الله علیه گفتند: کسی که حکم کند بین دو نفر که آن دو نفر راضی به حکم شوند و آن طرف حکم عادلانه ندهد، این حاکم ملعون است.

کلام شهید ثانی: قال في المسالك[20] : «و لو لم يكن لحكمه (قاضی تحکیم) اعتبار و لزوم لما كان لهذا التهديد (که در روایت نبوی وجود دارد) معنى، و لكان (عطف به لما کان است) التحذير على فعله (قاضی تحکیم، فعل قاضی یعنی همان حکمش) لا على عدم العدل (تهدید روی عدم عدل نمی‌رفت) و لأنّ التهديد على عدم العدل يدلّ على أنّ العلّة (علت تهدید) عدم عدله (قاضی تحکیم) و لو لم يكن (حکم قاضی تحکیم) جائزاً كان التهديد بالأعمّ أولى» (یعنی اعمّ از فعل قاضی تحکیم و عدم عدل قاضی تحکیم و حال آنکه تهدید به اعم نشده و فقط تهدید به عدم عدل شده است، در نتیجه بگوییم خود حکم قاضی تحکیم الزام آور است).

شهید ثانی می‌گوید: اگر قاضی تحکیم حکمش اعتبار نداشته باشد و الزام آور نباشد، تهدیدی که در روایت نبوی وجود دارد چه معنا دارد؟ این تحذیر باید بر فعل قاضی تحکیم باشد، نه مسأله عدم عدل. پس باید بگوییم که حکم قاضی تحکیم الزام آور است که بعد هم محقّق نجفی به حرف ایشان اشکال می‌کنند.

اشکال محقّق نجفی به کلام شهید ثانی: و فيه (یعنی فیه نظر) أنّ الاستدلال حينئذٍ بنحو قوله تعالى ﴿وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ﴾[21] و غيره (که در سوره مائده آیه 44﴿فأولئك هم الکافرون﴾[22] و آیه 45 ﴿فأولئك هم الظالمون﴾ و آیه 47 ﴿فأولئك هم الفاسقون﴾[23] آمده است. كه همه قبلش دارد ﴿و من لم یحکم بما أنزل الله﴾) ممّا ورد في الكتاب[24] [25] و السنّة[26] أولى و لذا استدلّ على مشروعيّته (فعل قاضی تحکیم یا قضای قاضی تحکیم) بها (آیات و روایات) في كشف اللثام، و بنصوص نائب الغيبة، و بما دلّ على الأمر بالمعروف.

مرحوم نجفی اشکال می‌کند که بهتر بود به این آیه شریفه ﴿وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ﴾ و آیات مانند آن استدلال کنند به جای روایت نبوی، لذا بخاطر اینکه استدلال به آیات و این روایات غیر از روایت نبوی، اولویّت دارد، فاضل اصفهانی برای مشروعیّت فعل قاضی تحکیم و قضای قاضی تحکیم به آن آیات و روایات غیر از نبوی و به نصوص نائب غیبت و روایات امر به معروف هم استدلال کرده است. البتّه یک اشکالی به مرحوم نجفی هست که کشف اللثام هم به روایت نبوی استناد کرده است.