درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/صفات/شرایط انتخاب قاضی

نکاتی در مورد مباحث گذشته:

نکته اوّل: و كذا قوله و في انعقاد قضاء الأعمى تردّد[1]

مرحوم محقّق حلّی تردید داشتند که آیا قضا برای کور منعقد می‌شود یا نه، منشأ تردید ایشان چیست؟

منشأه النظر إلی اقتضاء الأصل (اصل عدم اشتراط) الجواز (جواز قضا برای اعمی). اگر به اقتضای اصل عدم اشتراط نظر کنیم یعنی قضا برای کور منعقد می‌شود.

نکته دوّم: أصالة عدم ترتّب الأثر چیست؟

نعم ذكر بعض أفاضل المتأخّرين أنّ كلّ ما شكّ في اشتراطه في ذلك فأصالة عدم ترتّب الأثر و نحوها يقتضيه[2] .

این یک قاعده فقهی است و عبارة أخری از أصالة الفساد است. بعضی حتّی می‌گویند أصالة الفساد في المعاملات؛ یعنی هر چه غیر عبادات است اگر شک دارید در صحّت و فساد آن، اصل بر فساد است؛ مثلاً خطبه عقد را خوانده‌اید شک دارید صحیح خوانده‌اید یا نه؟ اصل این است که زوجیّت تحقّق پیدا نکرده است. معاملات اعمّ از بیع و نکاح و غیر آن هر چه غیر عبادات باشد.

توضیح: یعنی ترتّب اثر و صحّت هر امری، توقیفی بوده و به جعل و تأیید شرعی نیاز دارد و در صورت شک، اصل اوّلی آن را رد می‌کند و ترتیب اثر نمی‌دهد. حالا خود اصالة الفساد في المعاملات إلّا ما خرج بالدلیل، را این طور تعریف کرده‌اند: «أصالة الفساد قاعدة تقضي بعدم شرعیّة المعاملات أو العقود عند الشكّ في تحقّق شرط من شروطها إلّا إذا دلّ دلیل علیها» یعنی علی الشرعیّة.

سؤال: استصحاب عدم الأثر هم گفته می‌شود؟

جواب: بعضی استصحاب را به کار برده‌اند، ولی غالباً به جای اصالة عدم ترتّب الأثر همین أصالة الفساد را می‌گویند، حتّی بعضی این دو را با عطف تفسیری ذکر می‌کنند: أصالة الفساد و عدم ترتّب الأثر مقدّم علی فلان. این دو یکی هستند. خیلی کم دیده‌ام که تعبیر استصحاب عدم به کار ببرند. غالباً یا می‌گویند أصالة عدم ترتّب الأثر یا می‌گویند أصالة الفساد یا أصالة الفساد في المعاملات. که اصل مورد اتّفاق هم فقها و هم اصولیّون است. اگر حرفی باشد در بخشی و مقدار کمی از عبادات هم استفاده کرده‌اند.

سؤال: توقیفی بودن که شما گفتید بیشتر در مورد عبادات استعمال می‌شود ولی در معاملات این طوری نیست بلکه در معاملات عدم الردع است.

جواب: صاحب جواهر در جلد 23 صفحه 340 کتاب التجارة این گونه گفته‌اند:

«فمع فرض الشك» یعنی شکّ در معامله «یتّجه الفساد لأصالة عدم ترتّب الأثر» خود ایشان این را به کار برده است. بحث امضایی بودن را فعلاً کنار بگذارید، الآن بحث در آنجا نیست؛ ولی در معاملات این اصل مورد اتّفاق همه علماست.

سؤال: اینجا تناقضی وجود دارد و آن اینکه از یک طرف می‌گوییم مهم ردع و عدم ردع شارع است و از طرفی می‌گوییم اصل عدم ترتّب اثر است.

جواب: آن در رابطه با اصل معامله است. یک وقت هست در رابطه با اصل معامله و کلّیِ معامله صحبت می‌کنیم و یک وقت در معامله خاص. بحث ما در معامله جزئی و خاص است. یک وقت می‌گوییم اصل در معاملات بر صحّت است، تا ردعی از شارع وارد نشده است چون اینها امضائی هستند نه تأسیسی. اصل ولی یک وقت در مورد جزئی و خاصّی از معاملات بحث می کنید، شک دارد که این عقد صحیح برای این ازدواج جاری شده است یا نه؟ اینجا اصل فساد است، اصل عدم ترتّب اثر و زوجیّت است. این مورد اتّفاق همه هست. شک می‌کنیم این قضاوت از طرفی قاضی که وصف مشکوک را ندارد صحیح است یا فاسد است؟ اصل عدم ترتّب اثر و اصالة الفساد می گوید درست نیست؛ چون اقتضای اشتراط داشته است. اگر این حرف را هم اینجا بپذیریم، ولی حرف محقّق نجفی اینجا نیست، آن چه در جلد 23 گفتیم حرف ایشان است، اینجا حرف بعض افاضل متأخّرین است که از این اصل اینجا استفاده کرده است. مرحوم نجفی خودشان از اصل عدم اشتراط استفاده می‌کردند.

نکته سوّم[3] :

نکته دیگر در رابطه با تسلّط ملّاک بر املاکهم بود: اینجا در واقع اشاره به قاعده «الناس مسلّطون علی أموالهم» دارد، البتّه مشهور می‌گویند قاعده، ولی در واقع این روایت است. یک وقت قواعد متّخذ از روایات است و یک وقت هست که خود روایت، قاعده شده است. اینجا صریح روایت[4] نبوی است: «الناس مسلّطون علی أموالهم»[5] . حواسّ افراد باشد که «لا علی أحکامهم». طرف می‌گوید این مال خودم هست می‌خواهم آتش بزنم، خیر جایز نیست نمی‌تواند آتش بزند، درباره خودمان هم اختیار تام نداریم که زخم بر بدنمان وارد کنیم و به دیگران هم ربط دارد و منکر است و باید نهی از منکر کرد و باید گفت که حق نداری مالت را تلف کنی. مال خودت را تا جایی اختیار داری که شرع اجازه داده است، شما اختیار خودت را هم نداری چه برسد به اختیار تامّ نسبت به مال.

بحث جدید:

بل ممّا ذكرنا يظهر أنّ قبول الفتوى بعد اندراجها (فتوی) في الحقّ و العدل و القسط و نحو ذلك لا يحتاج إلى إذن من الإمام (عليه‌السلام).

این اشکال در واقع به شهید ثانی بود که گفته بودند تمام شرایطی که در قضا وجود دارد، بدون کم و زیاد در فتوا نیز وجود دارد. ]البتّه ایشان استظهار کرده بودند و استاد به شرح لمعه مراجعه کردند و می‌گویند با سختی می‌شود آن را متوجّه شد[ محقّق نجفی می‌گویند در قضا اذن امام می‌خواهد ولی در فتوا اذن از امام لازم نیست؛ یعنی می‌خواهند ردّ کنند این را که شرایط فتوا با قضا یکسان باشد، بلکه قائل هستند که تفاوت‌هایی دارد.

بل الكتاب[6] [7] و السنّة بل و العقل متطابقة على وجوب الأخذ بها (فتوی)، و حينئذٍ فدليل التقليد غير دليل القضاء.

بلکه از آنچه ذکر کردیم ظاهر می‌شود که قبول فتوا بعد از اندارجش در حقّ و عدل و قسط- یعنی کاملاً طبق موازین است و هیچ مشکلی ندارد احتیاج به اذن امام (علیه‌السلام) ندارد بر خلاف قضا که اذن می‌خواهد، حالا یا اذن از طرف امام (علیه‌السلام) یا از طرف نائب ایشان در عصر غیبت. بلکه کتاب و سنّت بلکه و عقل، تطابق دارند بر وجوب أخذ به آن فتوا، آنها می‌گویند باید أخذ به فتوا کنی و در آن اصلاً اذن از امام ندارد و اذن در آن معنا ندارد، شرطش اجتهاد است، آنچه حرام است فتوا به غیر علم است و اگر فتوا با علم و اجتهاد باشد اشکالی ندارد و اذن امام نیاز ندارد. در این هنگام معلوم می‌شود که دلیل تقلید غیر از دلیل قضاست، در دلیل فتوا اذن وجود ندارد ولی در دلیل قضا اذن وجود دارد.

اشکال استاد: اشکالی که به ایشان می‌شود این است که این آیات راجع به فتوا نیست بلکه راجع به قضاوت است، ﴿وَ إِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ﴾[8] ؛ مگر اینکه تنقیح مناط کنی؛ یعنی در فتوا هم به یک معنا حکم صادر کنیم نه آن حکمی که در محکمه صادر می‌شود، اگر می‌خواهید حکم شرعی بیان کنید، باید عادلانه باشد.

توضیح تنقیح مناط: «هو الأخذ بأصل الحکم و ما أنیط به و حذف خصوصیّاته التي لا دخل لها في الحکم»، آن چیزی که ملاک و معیار هست چه در فتوا دادن و چه در صدور حکم و قضاوت، این است که عادلانه و بالحق باشد، از این جهت ما آن خصوصیّت را که قضاوت است حذف می‌کنیم و حکم عادلانه را از دل آن بیرون می آوریم. همانطور که از روایات فتوا برای قضاوت استفاده کرده بودیم، روایات گفته بودند حق ندارد به غیر علم فتوا بدهد، از همان روایت برای قضاوت استفاده کردند با تنقیح مناط، یعنی به خصوصیت فتوا کار ندارند بلکه به «عن علمٍ» کار دارند، اینجا هم به خصوصیّت قضاوت کار ندارند و اینکه «بالعدل» باشد کار دارند.

نعم قد يستفاد من دليل الثاني...

مرحوم نجفی می‌گوید: از فتوای حق در مورد خاص و جزئی می‌فهمید که فتوای حقّ مجتهد در تمام مصادیق کلّی همین است[9] .

نعم قد يستفاد من دليل الثاني (دلیل قضا) أنّ الفتوى بكليّ الواقعة المخصوصة من الحقّ (یعنی فتوا می‌دهد درباره کلّیِ یک واقعه جزئی و خاص آن هم بالحق) و ممّا أنزل الله و من حكمهم (حکم ائمّه است، یعنی مطابق ما انزل الله و حکم ائمّه است) و من العدل و القسط (طبق عدل و قسط است) و نحو ذلك، ضرورة التلازم بين كون الحكم بالخصوصيّة (چون ضروری است که تلازم وجود دارد بین حکم دادن بخصوصیّت) كذلك (یعنی من الحق، اینکه در مورد جزئی طبق حق فتوا صادر شده است، تلازم دارد بین اینکه این حکم خصوصی و جزئی من الحق است) و بين كون الحكم الشرعي‌ في كلّيّ تلك الخصوصيّة- الذي هو فتوى المجتهد- (که فتوای مجتهد باشد که همه مصادیق را در بر می‌گیرد) كذلك (یعنی من الحق. آن جزئی که من الحق شد این هم می‌شود من الحق، از جزئی پی به کلّی می‌بریم، نمی‌توانیم مورد به مورد بررسی کنیم. بلکه مورد کلّی که گفتیم تمام موارد را در بر می‌گیرد[10] .

و بذلك ظهر لك أنّ دليل التقليد حينئذٍ هو جميع ما في الكتاب و السنّة من الأمر بأخذ ما أنزل الله- تعالى- و القيام بالقسط و العدل و نحو ذلك، و اختلاف المجتهدين- بسبب اختلاف الموازين التي قرّرها صاحب الشرع لمعرفة الأحكام- غير قادح (خبر برای «اختلاف المجتهدین» است) في كون الجميع ممّا أنزل الله- تعالى شأنه- من الحكم، فإن ظنّيّة الطريق لا تنافي قطعيّة الحكم كما هو مقرّر في محلّه.

توضیح «ظنّیّة الطریق لا تنافي قطعیّة الحکم»[11] :

طریق رسیدن به حکم شرعی یک وقت خبر واحد است، اینجا با یک ظنّ معتبر که حجیّت دارد، به حکم شرعی رسیدیم و ظنیّت طریق منافات با حکم شرعی ندارد. بعضی به صراحت توضیح داده اند «لا تنافي قطعیّة الحکم» را و گفته‌اند: «أعني به الحجیّة»[12] .

آیت الله مکارم در انوارالأصول می‌گویند: «مراده من الحکم القطعي إنّما هو الحکم القطعيّ الظاهري» منظور علّامه حلّی حکم قطعی واقعی نیست، نمی‌خواهیم بگوییم واقع عندالله این است و إلّا تصویب باطل اهل سنّت می‌شود.

تعریف تصویب:

«الصواب ما وصل إلیه المجتهد» البتّه تصویب معتزلی و اشعری داریم که بدترین تصویب اشعری است و تصویب معتزلی به مطالب ما نزدیکتر است کما اینکه در مسأله عدل هم به هم نزدیک هستیم و اشتراکاتی با هم داریم. اشعری می‌گوید: خدا اصلاً حکمی غیر از این ندارد. پس اگر این گونه است این اختلاف فتواها چیست؟ واقعیت چند چیز است؟ این می‌گوید حلال است و او می‌گوید حرام است! بله یک وقت وجوب و استحباب است و می توان با هم جمع کرد اما در دوران بین وجوب و حرمت نمی‌شود این مطلب را گفت.

توضیحی دیگر در مورد «ظنیّة الطریق لا تنافي قطعیّة الحکم»:

«الطریق هو الدلیل و الفقیه یصل إلی القطع بالحکم و إن کان الدلیل ظنّیّاً»[13] چرا می‌گویید با اینکه دلیل ظنّی است به قطع به حکم می‌رسیم؟ «لأنّه قام الدلیل القطعيّ علی حجیّة هذا الدلیل الظنّي» چون دلیل قطعی بر حجیّت دلیل ظنّی اقامه شده است. «و مع حجیّة دلیل الظنّي یوجد قطع بالحکم الناتج من هذا الدلیل الظنّي الذي قام الدلیل القطعيّ علی حجیّته فیوجد هنا قطع بالحکم و لکنّه في الواقع قطع بحجیّة الحکم» این مسامحه است که بگوییم قطع به حکم است بلکه قطع به حجیّت حکم است «لا قطع بنفس الحکم، لأنّ نفس الحکم یکون مظنوناً» نفس حکم که مظنون است «حیث إنّ ظنّیّة الطریق تعطي ظنّیّة الحکم و لکن هذا الظنّ معتبر و حجّة فیکون الحکم المظنون حجّةً» همانطور که قطع حجّت است ظنّ معتبر هم حجّت است، چون دلیل قطعی بر حجیّت این ظن وجود دارد، برای همین هر ظنّی اعتبار ندارد، منظور از ظنیّت طریق نه هر طریقی است بلکه طریقی است که حجیّت شرعی داشته باشد.

توضیح عبارت مرحوم صاحب جواهر:

و بذلك ظهر لك أنّ دليل التقليد حينئذٍ هو جميع ما في الكتاب و السنّة من الأمر بأخذ ما أنزل الله- تعالى- و القيام بالقسط و العدل و نحو ذلك. (اختلاف مجتهدان چه می‌شود؟) و اختلاف المجتهدين- بسبب اختلاف الموازين التي قرّرها صاحب الشرع لمعرفة الأحكام- غير قادح (خبر برای «اختلاف المجتهدین» است، این مجتهدان اختلاف موازینی دارند حتّی ممکن است این اختلاف فتوایی که دارند به واسطه این است که کتابی را قبول دارد یا کتابی را قبول ندارد، این روایت هم فقط در آن کتاب آمده است، می‌گوید من آن کتاب را با همه روایاتش معتبر نمی‌دانم و یک فقیهی می‌گوید معتبر می‌دانم در نتیجه فتواهایشان هم تغییر می‌کند. یا یک کسی می‌گوید عمل اصحاب جابر ضعف سند است و یکی می‌گوید نیست در نتیجه آن روایت را قبول نمی‌کند و دنبال روایت دیگر یا اصل می رود) في كون الجميع (یعنی جمیع فتاوا) ممّا أنزل الله- تعالى شأنه- من الحكم، (منافاتی ندارد که همه ممّا أنزل الله باشد، اینجا حکم به معنای قضا نیست بلکه به معنای حکم الله است، چرا ضرری نمی‌زند اختلاف مجتهدان؟ بله ضرر نمی‌زند به شرطی که طبق موازین پیش بروند. درباره قاضی گفته بودند اگر قاضی بلد نباشد ولو اصابه به واقع بکند باز هم جهنّمی است، یعنی اگر کسی فتوا بدهد و طبق ملاک و موازین باشد ولو با همدیگر تفاوت داشته باشند ممّا أنزل الله است بنابر این همه مقلّدان بریء الذمّة هستند[14] . چرا اختلاف مجتهدان ضرری نمی‌زند به اینکه همه ممّا أنزل الله است و حکم الله است و وظیفه شرعی را انجام می‌دهیم؟) فإن ظنّيّة الطريق لا تنافي قطعيّة الحكم كما هو مقرّر في محلّه (که در اصول بحث شده است و ما هم اشاره‌ای کردیم).

صفات قاضی در قانون:

قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری مادّه واحده مصوّب 1361 با اصلاحات تا تاریخ 29/1/1374:[15]

صفات قاضیِ مرد در قانون (جالب است اصلاً مرد را به عنوان شرایط قرار نداده است مفروغ عنه گرفته است):

ایمان و عدالت و تعهّد عملی به موازین اسلامی. (البتّه بعضی از شروط منحصر به کشور ماست، مثلاً گفته است وفاداری به نظام جمهوری اسلامی ایران، ما داریم فقه بحث می‌کنیم نسبت به کلّ دنیا، یعنی شیعیان در هر جا هستند چه باید بکنند؟ حالا این مورد برای جمهوری اسلامی تصویب شده است).

طهارت مولد (یعنی حلال زاده بودن).

تابعیّت ایران (این هم به درد ما نمی‌خورد، بلکه بحث ما برای کلّ دنیاست).

صحّت مزاج و توانایی انجام کار و عدم اعتیاد به موادّ مخدّر.

دارا بودن اجتهاد یا اجازه قضا از جانب شورای عالی قضایی (مدرک کارشناسی قضایی یا کارشناسی الهیّات ]یعنی همان لیسانس[ یا کارشناسی دانشکده حقوق ]در مورد اوّل کارشناس قضایی ممکن است از دانشکده حقوق دریافت نکرده باشد[ و طلّابی که سطح را تمام کرده و دو سال خارج فقه را گذرانده باشند. ]یک قید دارد و آن اینکه که شما چرا از اجتهاد دست برداشتید و اکتفا کردید به کارشناس یا طلبه که مجتهد متجزّی هم نیست؟ می‌گوید:[ مادامی که به اندازه کافی مجتهد در اختیار شورای عالی قضایی نباشد ]واقعاً هم نیست، حالا که نیست چاره‌ای نداریم از دانشجو و طلبه دو سال درس خارج خوانده هم استفاده کنیم[.

جالب است در شرایط، بلوغ و عقل ندارد؛ چون اینها را مفروغ عنه گرفته است و جای سؤال نیست که بچه هم بتواند قاضی بشود یا نه؟ همان‌طوری که درباره مرد و زن بودن بحث نکرده است و مرد بودن را مفروغ عنه گرفته است.