درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/ صفات/ عدم انعقاد قضا در بعضی موارد

بحث در رابطه با شرط اجتهاد در مجتهد بود. مرحوم محقّق نجفی طرفدار این بودند که اجتهاد در قاضی شرط نیست. بعد گفتند حتّی در زمان پیغمبر هم چه بسا می‌شود ادّعا کرد کسانی که برای قضاوت به آنان مراجعه می‌شد اجتهاد نداشتند و هر چه از پیغمبر شنیده بودند طبق آن بین مردم قضاوت می‌کردند، نه اینکه عالم و مجتهد باشند.

رسیدیم به این عبارت:

«بل قد یدّعی أنّ الموجودین في زمن النبيّ (صلّی‌الله‌علیه‌و‌آله) ممّن أمر بالترافع إلیهم القاصرون عن مرتبة الإجتهاد و إنّما یقضون بین الناس بما سمعوه من النبيّ (صلّی‌الله‌علیه‌وآله). بلکه گاهی ادّعا می‌شود که کسانی که در زمان پیغمبر بودند و امر به ترافع نزد آنان می‌شد، شأن‌شان از مرتبه اجتهاد پایین‌تر بوده است. چطور قضاوت می‌کردند؟ قضاوت بین مردم به چیزی که آن را از پیغمبر شنیده بودند. «فدعوی قصور من علم جملةً من الأحکام مشافهةً أو بتقلید لمجتهد عن منصب القضاء بما علمه خالیة عن الدلیل» اگر کسی ادّعا بکند که قصور دارد کسی که مقداری از احکام را به صورت شفاهی می‌داند یا آنها را از طریق تقلید از مجتهدی یاد گرفته‌ است، «عن منصب القضاء» متعلّق به قصور است، اگر کسی ادّعا کند که چنین شخصی قصور دارد از مرتبه قضا به آن چیزی که یاد گرفته است، این ادّعا خالی از دلیل است. «بل ظاهر الأدلّة خلافها» بلکه ظاهر أدلّه خلاف این دعواست. «بل یمکن دعوی القطع بخلافها» بلکه ممکن است دعوای قطع و یقین بخلاف این دعوا.

سؤال: اینکه خصوص مجتهد در زمان غیبت قرار داده شده است، به این جهت است که نصوص در خصوصِ مجتهد ظهور دارد، این را چه جواب می‌دهید؟

جواب: «و نصب خصوص المجتهد في زمان الغیبة- بناءاً علی ظهور النصوص فیه- لا یقتضي» این نصب خصوصِ مجتهد در زمان غیبت، اقتضا نمی‌کند «عدم جواز نصب الغیر» جایز نبودن نصب غیر مجتهد را. حتّی اگر شما بگویید نصوص در خصوصِ مجتهد ظهور دارد، باز هم اقتضا ندارد که بگوییم نمی‌تواند غیر مجتهد قاضی شود.

قانون مرتبط با بحث: در قانون داریم که شورای عالی قضایی، می‌تواند از کسی که کارشناسی قضاوت دارد یا طلبه‌هایی که تا فلان سطح علمی درس خوانده‌اند و مجتهد نیستند، استفاده کنند، مشروط به اینکه مجتهد نداشته باشند. یعنی خود قانونِ جدید هم قبول دارد که اگر بجایی برسیم که مجتهد به قدر کافی داشته باشیم، شما حق ندارید از مجتهد استفاده کنید. چون این طرف مؤونه بیشتری می‌خواهد.

«و یمکن بناء ذلك» یعنی همین نصب مجتهد «بل لعلّه الظاهر» بلکه ظاهر همین است، این که بگوییم نصب مجتهد برای قضاوت تنها نیست، بلکه برای کسی است که همه اختیارات امام معصوم (علیه‌السلام) را دارد اعمّ از قضا و غیر قضا. این کلام پذیرش کلام محقّق نجفی را راحت‌تر می‌کند.

نصب مجتهد در زمان غیبت:

«و یمکن بناء ذلك (نصب مجتهد) بل لعلّه الظاهر علی إرادة نصب العامّ في کلّ شيء علی وجه یکون له ما للإمام (علیه‌السلام) کما هو مقتضی قوله (علیه‌السلام) فإنّي جعلته علیکم حاکماً أي ولیّاً متصرّفاً في القضاء و غیره من الولایات و نحوها» و ممکن است بناء این مطلب- نصب مجتهد در زمان غیبت- بلکه شاید این مطلب ظاهر باشد که بناء مطلب بر نصب عامّ است در هر چیزی، بر وجهی که می‌باشد له ما للإمام، «ما» یعنی اختیارات، «له» برای قاضی منصوب؛ برای آن قاضی منصوب اختیاراتی باشد که برای امام (علیه‌السلام) آن اختیارات هست. اگر امام (علیه‌السلام) اشتراط اجتهاد کرده‌اند، برای قاضیِ معمولی نیست بلکه منظور کسی است که قضاوت یکی از اختیاراتش هست نه فقط همان باشد. «کما هو» یعنی این نصبِ عام مقتضای قول امام (علیه‌السلام) است که گفتند «فإنّي جعلته علیکم حاکماً» که مفصّل سندش بحث شد.

این «حاکماً» را معنا کرده‌اند یعنی ولیّ‌ای که متصرّف در قضا و غیر قضا از ولایات و نحو آن ولایات است، فقط محدود به قاضی نکنید. حاکم کسی است که هم اختیار قضاوت دارد و هم غیر قضاوت، تمام اختیارات امام معصوم (علیه‌السلام) را- البتّه در حکومت ظاهری- داراست، نه اینکه مطالب دیگر را هم دارا باشد. اینکه مرحوم امام خمینی (اعلی‌الله‌مقامه‌الشریف) گفتند: ولایت فقیه امتداد ولایت رسول الله (صلّی‌الله‌علیه‌وآله‌وسلّم) است، همه آن اختیارات را دارد، منظور همین است.

اشکال: در صورتی روایت قابل پذیرش است که صرفاً برای قضا باشد، ولی وقتی روایت را به نصب عام برگردانیم أعمّ از قضا و غیر قضا، ولی بحث‌مان اثبات مقام قضاوت است برای غیر مجتهد. از کجای روایت بر می‌آید که غیر مجتهد می‌تواند قاضی باشد؟

جواب: مرحوم نجفی در صدد این است که بیان کند از این روایات انحصار در مجتهد استفاده نمی‌شود؛ چون تنها به مقام قضا توجّه ندارد، اگر فقط معنایش قضا بود بله تسلیم می‌شدیم که قاضی باید مجتهد باشد، ولی اینجا چون أعمّ از قضا و غیر قضا از شؤون معصوم (علیه‌السلام) هست، در نتیجه انحصار را نمی‌رساند.

«بل هو» نصب عام «مقتضی قول صاحب الزمان (روحي‌له‌الفداء) و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا إلی روات حدیثنا[1] فإنّهم حجـّتي علیکم و أنّي حجّة الله علیهم[2] » [3] .

سندشناسی: حدّثنا محمّد بن محمّد عصام الکلینيّ[4] حدّثنا محمّد بن یعقوب الکلینيّ[5] عن إسحاق بن یعقوب[6] قال...

هذه الروایة مسندة ضعیفة؛ چون راویان مهمل دارد.

بعد ایشان می‌فرماید: این نصب عام مقتضای قول امام زمان (علیه‌السلام) است در آن توقیع شریف، که در حوادث واقعه به روات حدیثِ ما مراجعه کنید؛ چون آنان حجّت من بر شما هستند و من حجّت خدا بر آنان هستم. ایشان می‌گوید: این روایت نصب عام را می‌رساند أعمّ از قضا و غیر قضا،که جمیع اختیارات معصوم (علیه‌السلام) را مدّ نظر قرار داده است؛ یعنی از این روایت هم نمی‌توانید انحصار قضا در مجتهد را، ثابت کنید.

نکته: البتّه ادّعایی است که محقّق نجفی دارد. یک عدّه از این ادلّه برای آن طرف استفاده می‌کنند، وقتی امام معصوم (علیه‌السلام) این گونه می‌گویند، ما خیلی راحت‌تر می‌توانیم حرف‌مان را ثابت کنیم و شما خیلی کارتان سخت‌تر می‌شود. برای همین است که محقّق نجفی با قاطعیّت هم نمی‌گویند، می‌گویند یمکن بناء ذلك بل لعلّه الظاهر. ایشان با اینکه مدافع قضاوت از طرف غیر مجتهد هست، می‌گوید شاید ظاهر این مطلب باشد.

چرا محقّق نجفی از این روایت نصب عام می‌فهمید؟

محقّق نجفی جواب می‌دهد: «ضرورة كون المراد منه أنّهم حجّتي عليكم في جميع ما أنا فيه حجّة الله عليكم إلّا ما خرج» یعنی إلّا ما خرج بالدلیل «و هو لا ينافي الإذن لغيره في الحكم‌ ‌بخصوص ما علمه (غیر راوی) من الأحكام الخاصّة و ليس له (راوی) هذه الرئاسة العامّة أو يكون من قبيل قاضي التحكيم» چرا می‌گویید از این روایت نصب عام را می‌فهمیم أعمّ از قضا و غیر قضا؟

می‌گویند: ضروری است که مراد از کلام حضرت این است که این روات احادیث، حجّت من بر شما هستند در جمیع آن چیزی که من در آن چیز حجّت خدا بر شما هستم، إلّا ما خرج بالدلیل یعنی مقامات خاصّ و معنوی، که برای معصومین (علیهم‌السلام) هست[7] ؛ پس این که من حجّت بر شما هستم نه صرفاً در قضاوت بلکه در تمام اختیارات. «و هو» به «کون المراد» بر می‌گردد، این مطلب که گفتیم مراد از کلام حضرت این است که اینها حجّت هستند در جمیع «ما أنا حجّة فیه»، این مطلب منافات ندارد با اذن برای غیر راوی حدیث (مجتهد) مراد از راوی حدیث مجتهد است برای همین ضمیر را به راوی حدیث و مجتهد برگردانید. منافات ندارد اذن برای غیر راوی حدیث و مجتهد در قضاوت کردن، به خصوص آن چیزی که یاد گرفته است ضمیر «علمه» بر می‌گردد به غیر راوی، «من الأحکام الخاصّة» این غیر مجتهد و راوی، احکامی از قضاوت را یاد گرفته است و منافات ندارد که اذن به غیر مجتهد بدهد.

محقّق نجفی می‌خواهد حرف خودش را اثبات کند که پافشاری روی اجتهاد قاضی نکنید. اشکالی ندارد کسی احکام خاصّی را یاد گرفته باشد و قضاوت کند. «و لیس له» واو حالیه است و ضمیر در «له» بر می‌گردد به همان غیر مجتهد و راوی حدیث، و حال آنکه نیست برای آن غیر راوی و مجتهد این ریاست عام در جمیع اختیاراتی که اهل بیت (علیهم‌السلام) دارند. یا این طور بگوییم یا اینکه این غیر راوی و غیر مجتهدی که احکام خاصّی را یاد گرفته است از قبیل قاضی تحکیم باشد که مرضيّ الطرفین است که در مقابل قاضی منصوب است.

سؤال: راویان روایات همه مجتهد نبوده‌اند؛ چون نقل شده بعضی پارچه فروش و برخی روغن فروش و امثال اینها بوده‌اند.

جواب: یک مطلبی هست و آن اینکه خیلی از این شغلها که برای روات نقل شده است ردّ گم کنی بوده است؛ مثلاً: معروف بوده به خیار فروش و پارچه فروش، این شغل اصلی‌شان نبوده است. بلکه دانشمند و عالم بوده‌اند امّا برای ردّ گم کنی طرف می‌آمده به بهانه خیار فروش از او خیار می‌خریده و کلام حضرت را هم به او می‌گفته است[8] .

بله برخی راویان بوده‌اند که روایات کمی از آنها داریم و از روات اصلی نیستند، آنها شغل اصلی‌شان همان بوده که داشته‌اند ولی ارادت به اهل بیت (علیهم‌السلام) داشته‌اند و می‌آمدند یاد می‌گرفتند. غالباً کسی که کار اصلی‌اش کاسبی است نمی‌تواند دانشمند بشود ولی عدّه‌ای از روات هم شغل‌شان پوششی بوده است و در پوشش این شغل به کسب علوم اهل بیت (علیهم‌السلام) می‌پرداختند.

ثمره بحث: و حينئذٍ فتظهر ثمرة ذلك- بناءاً على عموم هذه الرئاسة- أنّ للمجتهد نصب مقلّده للقضاء بين الناس بفتاواه التي هي حلالهم و حرامهم، فيكون حكمه حكم مجتهده و حكم مجتهده حكمهم و حكمهم حكم الله- تعالى شأنه- و الرادّ عليه رادٌّ على الله- تعالى. (ثمره این نزاعی که کردیم چه شد؟ شما می‌گویید منظور نصب عام است و یک عدّه می‌گویند این می‌خواهد مجتهد را بفهماند، پس قاضی باید مجتهد باشد و شامل غیر مجتهد نمی‌شود، ثمره‌اش این است که بنابر عموم ریاست از قضا و غیر قضا، مجتهد می‌تواند نصب بکند مقلّد خودش را برای قضاوت بین مردم، با فتاوایِ آن مجتهد که آن فتاوا حلال و حرام ائمّه هستند (ضمیر «هم» به ائمّه رجوع می‌کند) پس حکم مقلّد، حکم مجتهدِ آن مقلّد است و حکم مجتهد مقلّد، حکم اهل بیت (علیهم‌السلام) است و حکم ائمّه هم حکم خداست و رادّ بر حکم رادّ بر خود خداست.

و لا يخفى وضوح ذلك (ثمره بحث) لدى كلّ من سرد (بررسی اجمالی کند) نصوص الباب المجموعة في الوسائل و غيرها (کتب أربعه و غیر کتب أربعه) بل كاد يكون من القطعيّات، خصوصاً مع احتمال أنّ كثيراً من هذه الشرائط (شرایط قاضی) للعامّة، كما لا يخفى على من لاحظ كتبهم (عامّه) و رأى إكثارهم (عامّه شرایط زیادی را ذکر کرده‌اند که دلیلی برای آنها نیست یعنی زیاده روی کرده‌اند، نه آیه‌ای و نه روایتی و نه فعل معصوم را دارند، دلیلشان یا استحسان است یا قیاس باطل که همان قیاس مستنبط العلّه است، این یعنی قیاس غیر باطل هم داریم) من ذكر شرائط لا دليل لها سوى استحسان مستقبح أو قياس باطل أو نحو ذلك.

و من المعلوم أنّ المقبول ممّا ذكروه ما يكون موافقاً لنصوصنا دون غيره و لعلّ منه هذا الشرط المذكور المقتضي عدم جواز نصب الإمام قاضياً يقضي بالحق و إن لم يكن مجتهداً. (چیزی که معلوم است این است که آن چیزی را از عامّه قبول می‌کنیم که موافق با نصوص ما باشد نه غیر آن را؛ چون آنها مبنای‌شان قیاس و استحسان است و ما این مبانی را قبول نداریم و ملاک ما نصوص و آیات و روایات است) لعلّ منه هذا الشرط المذكور (شاید) منه (از آن موارد غیر موافق با نصوص، همین سخت‌گیری در مورد قاضی باشد که اقتضا می‌کند جایز نباشد امام کسی را قاضی قرار بدهد اگر مجتهد نباشد. چرا ایشان تعبیر لعلّ آورده است؟ چون ممکن است کسی بگوید آن روایاتی که گفتید نصب عام است اعمّ از قضا و غیر قضاست؛ لذا باید مجتهد باشد و اینجا چون خصوص قضاوت است و نصب عام نیست، مجتهد هم نبود اشکالی ندارد، ولی چون این دلیلی ندارد با تعبیر لعلّ می‌آورند).

نکته: مراجعه به وجدان و بنای عقلا و عقل و قانون: اگر به وجدان و بنای عقلا و عقل مراجعه کنیم- قانون هم موافق این مطلب است- مادامی شورای عالی قضایی می‌تواند از غیر مجتهد استفاده کند که به قدر کافی مجتهد نداشته باشد. این یعنی اگر مجتهد باشد نمی‌توان از غیر مجتهد استفاده کرد. واقعاً اگر ما به وجدان و عقل و بنای عقلا مراجعه کنیم، در هر زمینه متخصّصین را مدّ نظر قرار می‌دهند. اگر ما واقعاً به جایی برسیم که به اندازه نیاز مجتهد داریم، آن وقت دیگر مدّعی نمی‌توانیم شویم که غیر مجتهد هم بتواند قاضی شود، آیا روایات به ما هم‌چنین اجازه‌ای می‌دهد؟ بله ما قبول داریم اگر فقط بخواهد قاضی مجتهد باشد و در نتیجه قضات کم باشند، باعث عسر و حرج و اختلال نظام می‌شود؛ ولی وقتی به اندازه کافی مجتهد داشته باشیم آیا باز هم می‌توانیم ادّعا کنیم که غیر مجتهد قضاوت را به عهده بگیرد؟

و أمّا دعوى الإجماع[9] (دعوای اجماع از مرحوم شهید ثانی است) التي قد سمعتها فلم أتحقّقها (این اجماع برای من محقّق نشده است و قبول ندارم) بل لعلّ المحقّق عندنا خلافها (بلکه محقّق نزد ما خلاف این دعوای اجماع است) خصوصاً بعد أن حكى في التنقيح (فاضل مقداد در تنقیح الرائع) عن المبسوط في المسألة أقوالاً ثلاثةً أوّلها جواز كونه (قاضی) عامّيّاً و يستفتي العلماء و يقضي بفتواهم (به فتوای علما) و لم يرجّح أحداً من الأقوال الثلاثة (شیخ طوسی هیچ کدام از اقوال ثلاثه را ترجیح نداده است).

نکته: متأسّفانه کلّ عبارتی که ایشان گفته‌اند مخدوش است. در تنقیح الرائع[10] آمده است: «لم یصرّح (شیخ طوسی) باختیار شيء من المذاهب»، اشکال این است که شیخ طوسی تصریح کرده‌اند. محقّق نجفی اکتفا کرده‌اند به نسبتی که فاضل مقداد داده‌اند لذا اینجا اشتباه شده است. این نسبت اشتباه است چون ایشان قول اوّل را با صراحت انتخاب کرده‌اند. شیخ طوسی در مبسوط[11] دارد: «أن یکون من أهل العلم و العدالة و الکمال ... و الأوّل هو الصحیح عندنا» اوّل کلام ایشان اهل علم دارد، نه غیر عالم و بی‌سواد. قول اوّلی که در مبسوط ذکر شده است قول سوّم است که شیخ طوسی انتخاب نکرده‌اند. یک بی دقّتی این اشتباه را پیش آورده است و اشتباه کننده اصلی فاضل مقداد بوده است.

عبارت خوانی: و لعلّ مختاره الأوّل (شاید مختار شیخ طوسی، قول اوّل باشد. این لعلّ هم درست نیست، قول اوّل این بود که جایز است عامّی باشد و از علما استفتا کند، و حال آنکه ایشان به صراحت می‌گوید که صحیح نزد ما این است که از اهل علم باشد، این است که ما همیشه تأکید می‌کنیم که باید به منبع اصلی مراجعه کنیم تا اینگونه اشتباهات پیش نیاید).

و لعلّ مختاره الأوّل مع أنّه (این مطلب که بگوییم مختارش اوّلی باشد که قاضی عامّی باشد، این) أسوأ حالاً ممّا ذكرناه (وضعیّتش بدتر است از آنچه ما ذکر کردیم، ما چه گفتیم؟ گفتیم قاضی می‌تواند عالم بالتقلید باشد نه بالاجتهاد، چون عالم دو صورت می‌تواند داشته باشد، یکی اینکه عالم باشد در حدّ اجتهاد؛ مثلاً: شما هم عالم هستید امّا در حدّ اجتهاد نیستید، پایین‌تر یا متجزّی هستید، این حرفی که ایشان زده است می‌خواهد به کمک این حرف، کلام خودش را ثابت کند؛ البتّه حرف ایشان هم ثابت نمی‌شود، چون ایشان به صراحت می‌گوید «من أهل العلم و العدالة و الکمال» انسان معمولی را نمی‌گوید، در نتیجه این مطلب هم برای ایشان نفعی ندارد.

چرا أسوء حالاً هست؟ ضرورة فرضه (قاضی) عامّيّاً حين نصبه (قاضی) ثم يستفتي (عامّی) بعد ذلك (نصب، و حال آنکه آنچه ما گفتیم قبل از نصب طرف همه احکام را بلد است، شما می‌گویید یک عامّی بیاید مورد به مورد سؤال کند که چه بکنم؟ پس آنچه ما گفتیم مورد دفاع‌تر است که از پایه این بی‌اساس شد) مع ظهور الأدلّة (از ادلّه هم می‌خواهند استفاده کنند) في اعتبار كونه عالماً بما ولّاه حين التولية (با اینکه ظهور دارد ادلّه در اینکه باید قاضی عالم باشد به آن چیزی که به عهده می‌گیرد حین تولیّت و به عهده گرفتن) و لو بالتقليد (اگر چه با تقلید این کار را انجام بدهد) بناءاً على ما ذكرناه من كون فتاوى المجتهد أحكامهم (بنابر آنچه ما ذکر کردیم که فتاوای مجتهد همان احکام اهل بیت است) فالقضاء حينئذٍ بها (این ضمیر هم می‌تواند به فتاوای مجتهد بر گردد و أدق این است که به احکام اهل بیت برگردد) خصوصاً إذا قلنا إنّ القضاء في زمن الغيبة من باب الأحكام الشرعيّة لا النصب القضائي. (البتّه این اوّل الکلام است که بگوییم هر کسی بتواند برای خودش قاضی باشد) و (حال آنکه) إنّ ذلك (نصب قضایی) هو المراد من‌قوله (عليه‌السلام): «جعلته علیکم حاكماً» (و در روایت دیگر دارد که قد جعلته قاضیاً، یعنی ایشان تلاش می‌کند که شرط اجتهاد را از قاضی بر دارد، بعد می‌گوید این روایات مدّ نظرش نصب قضایی است و چه بسا بگوییم از باب احکام شرعی است و شما احکام را بلد هستید و می‌توانید فصل خصومت کنید، لذا تکلیف شرعی دارید که بیایید فصل خصومت کنید).

فانّ الفصل‌ بها (فتاوای مجتهد) حينئذٍ من المقلّد كالفصل بها من المجتهد (چون فصل خصومت با فتاوای مجتهد در این هنگام از طرف مقلّد مانند فصل خصومت است به آن فتاوا از طرف مجتهد، ایشان با تقلید فصل خصومت کرد و او هم با فتوای خودش فصل خصومت کرد) إذ الجميع (فصل خصومت از طرف مقلّد به کمک فتاوای مجتهد و فصل خصومت از طرف خود مجتهد) مرجعه (جمیع) إلى القضاء بين الناس بحكم أهل البيت و الله العالم (هر دو بدنبال حکم اهل بیت (علیهم‌السلام) و احقاق حق هستند، همان ابتدا گفته بودند خروجی کار قسط و عدل است، حالا چه بالاجتهاد و چه بالتقلید).

و من ذلك يظهر لك النظر في جملة ممّا هو مذكور هنا حتّى قول المصنف (محقّق حلّی) هنا (اینکه قاضی باید مجتهد باشد): «و يدخل فيه (علم) أن يكون (قاضی) ضابطاً (یعنی نسیان و فراموشی نداشته باشد که متّهم و شاکی و جریان شکایت را در ذهن داشته باشد) فلو غلب عليه (قاضی) النسيان لم يجز نصبه (قاضی)» ( از این مطلبی که گفتم آشکار شد برای تو نظر و اشکال در تمام آن چیزی که ذکر شده است در اینجا، حتّی قول محقّق حلّی در اینجا، هنا یعنی اینکه قاضی باید مجتهد باشد، از عبارت هنا و یدخل تا لم یجز نصبه، کلام محقّق حلّی است که مرحوم نجفی می‌خواهد خدشه بکند در کلام محقّق حلّی. ایشان گفته‌اند داخل می‌شود در علم، اینکه قاضی ضابط باشد و فراموشی نداشته باشد؛ یعنی و لو اینکه احکام قضاوت را بلد است ولی ضابط نیست و اگر غالب بشود بر او نسیان، اینجا نصبش به عنوان قاضی جایز نیست، مرحوم نجفی می‌خواهد در قول محقّق حلّی خدشه کند).

ضرورة (دلیل برای اشکالی است که وارد است بر مرحوم محقّق حلّی) عدم الدليل بالخصوص (بدیهی است که دلیل خاصّی در مورد ضابط بودن نداریم) بل مقتضى ما فيه (قاضی) من مفروض العدالة (که باید قاضی عادل باشد) تجنّب ما يحتمل النسيان فيه (دوری کند قاضی از چیزی که نسیان در موردش احتمال داده می‌شود) و أنّه لا يقضي إلاّ بما هو ضابط له بكتابة و نحوها (و اینکه قاضی حکم نکند مگر اینکه ضابط آن باشد، حالا یا به کتابت یا غیر کتابت) إذ لا يخفى عليه (قاضی) حاله الذي هو غلبة نسيانه (مخفی نیست بر قاضی حالش که غلبه نسیانش باشد) بل ربّما كان قضاؤه أضبط من قضاء غيره (بلکه چه بسا قضاوت آن قاضی ناسی، اضبط از قاضی غیر ناسی باشد، یعنی انسانی است ملّا که همه چیز را بلد است ولی نسیان دارد. می‌تواند یک منشی قرار بدهد تا مطالب را یادداشت کند).

استدراک می‌کند محقق نجفی: نعم لو كان كثير الغلط و الاشتباه و لا يعلم به (قضاوت اشتباه) على وجه يرتفع الوثوق بما يزعم أنّه مضبوط له أمكن القول حينئذٍ بعدم نصبه (بله اگر ناسی، کثیر الغلط باشد و علم و اطمینان به قضاوتی که خودش گمان می‌کند ضبطش کرده، حاصل نشود، در این صورت ممکن است بگوییم که نصبش جایز نیست). بناءاً على عدم قبول ما ينقله من فتاواه و أخباره (یعنی به حدّی برسد که نه تنها جزئیّات ترافع و دعوا را فراموش می‌کند، بلکه حتّی فتاوای خودش را هم فراموش می‌کند؛ مثل شاعری که هزاران شعر دارد ولی اشعارش را حفظ نیست، وقتی این طور باشد خلل در قضاوت پیش می‌آید، لذا این قاضی را نمی‌توانیم منصوب کنیم).