درس جواهر الکلام استاد رسول رسا

موضوع: قضا/ قاضی/ تفاوت حکم با فتوا و ولایت شرعیّه بر حکم

فرق‌های بین قضا و فتوا برگرفته‌شده از کتب فقهی:

الفرق الأوّل: القضاء انشاء حکم علی الأفراد الشخصیّة بالأحکام الشخصیّة و الفتوی إخبار عن حکم ظاهر بالأحکام الکلیّة.

قضا انشاء حکم بر افراد شخصی است به احکام شخصیّه، به اشخاص کار دارد؛ ولی فتوا به اشخاص و افراد کار ندارد. فتوا خبر دادن از حکم خداست به احکام کلّی و به موارد شخصیّه کار ندارد؛ اگر چه افراد از این فتوا استفاده می‌کنند؛ امّا خود فتوا خبر دادن از حکم الله است. مفتی و مجتهد حکم خدا را در موضوعی بیان می‌کند؛ مثلاً: حکم خدا درباره نماز و روزه وجوب است، درباره قتل و فحّاشی حرمت است. به افراد خاصّی کار ندارد؛ ولی قاضی، موردی و شخصی بررسی می‌کند. به قاضی نمی‌گویند که نظر شما راجع به این مشکل پیش‌آمده چیست؟ آن را به مفتی و مجهتد می‌گویند. قاضی به مورد و شخص و جزئی کار دارد.

الفرق الثاني: القضاء ینطوي علی إلزام بالحکم الذي یصدره القاضي و الفتوی لا تنطوي علی ذلك الإلزام.

قضا مشتمل است بر ملزم کردن به حکمی که قاضی او را صادر کرده است ولی فتوا مشتمل بر آن الزام نیست. برای همین است که اگر کسی واجبی را ترک کرد او را شلّاق نمی‌زنند مگر در بعضی از واجبات (مثل) روزه‌خواری علنی، امّا اگر صرفاً اطّلاع داریم که در منزل روزه می‌خورد ولی علنی حرمت ماه رمضان را نمی‌شکند، اینجا او را تنها نصیحت می‌کنند و حکم خدا را به او می‌گویند. درباره‌ نماز، شخص قاضی حکم نمی‌دهد، درست است واجب شرعی است امّا الزامی برایش نمی‌آورد که بخواهد احکام قضا بر آن مترتّب بشود.

الفرق الثالث: القضاء نافذ علی الجمیع و إن خالف اجتهاد من یصدر بحقّه و الفتوی معتبرة في حقّ المقلّدین له فقط.

قضا نافذ بر همه است اگر چه مخالف اجتهاد کسی باشد که این قضا درباره‌ او صادر شده است. کسی که درباره‌ او حکم صادر شده است نمی‌تواند بگوید حکمی که شما صادر کردید طبق فتوای من مردود است. قاضی می‌گوید من به فتوای شما کاری ندارم، من قاضی‌ام حکم صادر می‌کنم و لو مخالف فتوای شما باشد. ولی فتوا معتبر است در حقّ مقلّدینِ آن مفتی فقط و درباره‌ دیگران اعتبار ندارد. برای همین باید هر مقلّدی ببیند که مجتهد او چه می‌گوید؟ مجتهد او جایز می‌داند یا حرام می‌داند. بله یک وقت می‌خواهد احتیاط بکند آن امر جدایی است و الّا وظیفه‌اش این نیست که اخذ به فتوای مرجع تقلید دیگران کند.

سؤال: فرق نمی‌کند که قاضی از طرف چه کسی باشد؟ از طرف ولیّ فقیه باشد یا کسی دیگر؟

جواب: این مطلب را در آینده بحث می‌کنیم. منظور از قاضی، کسی است که شرایط قضاوت را دارد و قاضی تحکیم هم نیست. یک وقت هست که قاضی تحکیم است و مرضيّ الطرفین، اینجا نمی‌تواند برای هر کسی حکم صادر کند؛ چون از جانب حاکم اسلامی تعیین نشده است، بلکه دو طرف دعوا به او گفته‌اند: ما تو را قبول داریم و عالم می‌دانیم و مسائل حقوق و قضا را می‌دانی، بین من و ایشان داوری کن که حقّ با من است یا با او؟ اینجا نسبت به همه نافذ نیست بلکه نسبت به همان طرفینی است که راضی به قضاوت او هستند. و الّا خودش خودسرانه نمی‌تواند بدون درخواست آنها حکم صادر کند. البته قدیم چون حکومت‌ها جائر بوده‌اند و در دستگاه‌های قضایی انسان‌های ناصالحی بوده‌اند غالباً، به همان عالمی که در محلّ خودشان بوده اعتماد می‌کرده‌اند و او هم فقیه بوده و حتّی خیلی‌ها مجتهد بوده‌اند؛ شبیه همین شورای حلّ اختلاف فعلی.

الفرق الرابع: القضاء قد یصدر لتعیین الوظیفة الفعلیّة في مورد لرعایة المصلحة العامّة و الفتوی خلافه.

قضا گاهی صادر می‌شود برای تعیین وظیفه در مورد خاصّی؛ مثلاً: می‌گویند آقای قاضی! اینجا خانه در مسیر جاده قرار گرفته است یا این مسجد در مسیر جاده قرار گرفته است و شهر دچار مشکل است، شما دراین‌باره حکم صادر کنید. در مورد خاصّ و شخصی حکم صادر می‌کند و مصلحت عامّه را رعایت می‌کند. در فتوا این‌طور نیست که بخواهند تعیین وظیفه فعلیّه در یک مورد خاص برای رعایت مصلحت عامّه کند. در فتوا کار به این جنبه ندارند. حتّی اگر بعضی از وکیلان مراجع تقلید و مراجع تقلید، متوجّه شوند که پرونده‌ای هست که به فتوا کار ندارد و استفتاء کرده‌اند، می‌گویند این مورد شخصی است و کار به تشکیلات قضایی و حکومت دارد و اصلاً جواب شما را نمی‌دهند.

الفرق الخامس: یصدر الحکم في القضاء بعد ملاحظة القاضي لدعوی المدّعي و طرق الإثبات القضائيّ و ما شاکل ذلك و تصدر الفتوی بعد مراجعة المفتي لمصادر الاستنباط.

مسیر قضاوت و فتوا با هم فرق دارد. در قضا بعد از اینکه قاضی دعوای مدّعی را ملاحظه می‌کند و به راه‌های اثبات قضایی و چیزهای دیگری که مربوط به صدور حکم می‌شود توجه می‌کند، حکم صادر می‌شود؛ ولی در فتوا بعد از مراجعه به مصادر استنباط فتوا صادر می‌شود. اصلاً روش این دو با هم فرق دارد.

الفرق السادس: اذا صدر الحکم خطأً و لم یقصّر القاضي في ذلك فلا ضمان علیه و الضرر علی بیت المال و لیس الأمر کذلك في الفتوی.

اگر قاضی حکم را خطأً صادر کند و توجه نداشته یا علمش کم بوده است یا فکرش مشغول بوده است، به هر دلیلی حکم را اشتباهی صادر کرده است ولی مقصّر نبوده است- گاهی هست بدون توجه به موادّ قانونی، حکم صادر کرده است که در این صورت مقصّر است؛ امّا فرض این است که حکم اشتباهی صادر شده است و مقصّر هم نبوده است - ضامن نیست و ضرر از بیت‌المال باید جبران شود؛ امّا در فتوا این‌طور نیست؛ یعنی ضرر متوجه بیت‌المال نمی‌شود. اگر یک فتوایی داده شد و بر اساس آن فتوا ضرری به کسی متوجه شد، و به ناحق این ضرر به او رسید، اینجا ضرر از بیت‌المال جبران نمی‌شود.

نکته:

البتّه ممکن است بعضی از مراجع و فقها چنین حرفی را قبول نداشته باشند، ما داریم اجمالاً فرق این دو را می‌گوییم؛ اگر چه ممکن است در بعضی این فرق‌ها کسانی تشکیک کنند و بگویند قبول نداریم یا بگویند بر عهده بیت‌المال نمی‌دانیم. لذا خیلی این را امر مسلّمی فرض نمی‌کنیم.

سؤال: در فتوا که این تصویر ندارد چون موردی و شخصی که فتوا نمی‌دهد.

استاد: تصویر دارد چون فتوای عام هم، گاهی منجرّ به ضرری می‌شود نسبت به کسی و بعداً معلوم می‌شود که اشتباهی فتوا داده است؛ مثلاً: روایتی بوده است که به آن توجّه نداشته است. اینجا می‌گوییم که ضرر بر عهده بیت‌المال نیست، حالا بر عهده کیست بحث خودش را دارد.

الفرق السابع: یحقّ لأحد الخصمین إجبار الآخر علی الذهاب إلی القاضي لفصل الخصومة و لیس له ذلك في الذهاب إلی إفتاء الفقهاء.

یکی از دو طرف دعوا حق دارد دیگری را مجبور به رفتن نزد قاضی برای فصل خصومت کند. اگر هم تمکین نکرد، می‌تواند حکم جلب او را از دادگاه بگیرد. ولی در فتوا این‌طور نیست. ضمیر در «له» به أحد الخصمین بر می‌گردد و «ذلك» هم يعنی اجبار دیگری بر رفتن نزد فقیه. این الزام درباره فتوا نمی‌تواند وجود داشته باشد به خلاف مراجعه به قاضی که می‌تواند این الزام را داشته باشد.

سؤال: در بعضی از موارد فتوا که حکم حکومتی است، اگر مراجعه نکنند در جامعه اختلاف ایجاد می‌شود. اینجا درست است فتوا وجود دارد ولی به فقیه مراجعه می‌کنند؛ مثلاً: یکی از مواردش استهلال است.

جواب: بله، در کتب قدیمی فقها وجود دارد که قاضی می‌تواند در مصالح عامّه (مثل) استهلال نظر بدهد. ولی الآن قاضی این کار را نمی‌کند بلکه حاکم جامعه اسلامی که ولیّ فقیه است این حکم را صادر می‌کند و این اختیار را به قاضی نداده‌اند. مضافاً بر اینکه در بحث استهلال اساساً بحث مخاصمه و خصمین در کار نیست. فرق هفتم اصلاً ربطی به قضیه استهلال ندارد و خارج از موضوع است.

الفرق الثامن: یصدر القاضي حکمه استناداً إلی الظاهر و المفتي بالدیانة أي یلاحظ باطن الأمر.

قاضی حکمش را مستند به ظاهر صادر می‌کند. قرائن و شواهد و اسناد و مدارک را می‌بیند، بر اساس آن حکم صادر می‌کند؛ ولی مفتی تا خیالش و وجدانش راحت نباشد و تا اطمینان پیدا نکند، فتوا نمی‌دهد. اینجا باطن امر را کار دارد. به خصوص کسانی (مثل) محقّق نجفی که «طریقه کشف» را دارند یعنی به دنبال کشف واقع هستند نه اینکه بگویند ما دنبال عذری هستیم که مولا ما را عقاب نکند؛ مثلاً: اذا طلّق رجل زوجته بقصد الإخبار (مردی زنش را طلاق بدهد به قصد اخبار نه قصد انشا و حال آنکه طلاق قصد انشا می‌خواهد) فالمفتي یفتي بعدم وقوع الطلاق (مفتی می‌گوید: اینجا طلاق واقع نشده است چون قصد انشاء لازم است؛ برای همین است که وقتی در فیلم بازی می‌کنند و مراسم می‌گیرند، چیزی تحقّق پیدا نمی‌کند و زن و شوهر نمی‌شوند؛ چون دارند اخبار شبیه به انشا، ایجاد می‌کنند و قصد تحقّق و انشا ندارند) أمّا القاضي فإنّه یحکم علیه (زوج) بالوقوع (به وقوع طلاق حکم می‌کند و می گوید: من باطن را کار ندارم و به ظاهر نگاه می‌کنم و تو این الفاظ را گفته‌ای و من به همین ظاهر حکم می‌کنم. یک وقت طرف با قصد شیشه‌ مغازه را می‌شکند، اینجا مفتی می‌گوید مرتکب گناه شدی و ضامن هستی. ولی قاضی می‌گوید من به قصد تو کار ندارم، اینجا چه قصد داشته باشی و چه نداشته باشی ضامن هستی و من کار به حرمتش ندارم. گرچه ممکن است در بعضی جاها حکم یکی باشد؛ مثلاً: در این مثال هم مفتی و هم قاضی حکم به ضمان می‌دهند. این که در زبان مردم رایج است که می‌گویند هر شکستنی تاوان ندارد، سخنی است که پایه و اساس علمی ندارد. بله گذشت خوب است؛ مثلاً: می‌گوید شما در منزل من مهمان بودید لیوانی را شکستید اشکالی ندارد ولی شرعاً ضامن هست، خصوصاً اگر مال بیت المال باشد؛ مثلاً: رئیس اداره نمی‌تواند بگوید این شکستن را می‌بخشم؛ چون بیت المال مال شخصیِ او نیست تا بتواند ببخشد.

سؤال: گاهی مجتهد به حکم ظاهری فتوا می‌دهد و ممکن است در بعضی موارد با حکم قاضی هماهنگ باشد.

جواب: حکم ظاهری با حکم کردن قاضی بر اساس ظاهر، فرق دارد. آنجا می‌خواهیم از منابع و ادلّه یک حکم ظاهری به دست آوریم تا بدانیم تکلیف‌مان چیست، بر خلاف قاضی که به ظواهر الفاظ نگاه می‌کند و به باطن کار ندارد و روایت نبوی، مؤیّد این مطلب است که فرمود: «إنّما أقضي بینکم بالبیّنات و الأیمان»[1] .

فرق های هشتگانه از منابع ذیل برداشت شده است:

1 - ریاض المسائل، ط ج، ج 9، ص 235.

2 - مفتاح الکرامة، ط ج، ج 10، ص 2.

3 - مستند الشیعة، ج 17، ص 15.

4 - کتاب القضاء، السیّد الگلبایگانی، ج 1، ص 12.

5 - مباني تکملة المنهاج، مرحوم خوئي، ج 1، ص 6 – 9.

6 - تفصیل الشریعة مرحوم فاضل، کتاب القضاء، ص 12.

7 - أسس القضاء و الشهادة، مرحوم شیخ جواد تبریزی، ص 7 – 10.

8 - نظام القضاء و الشهادة، آیة الله سبحانی، ج 1، ص 14.

9 - مهذّب الأحکام، ج 27، ص 7.

عبارت خوانی:[2]

صفحه 8 : « و عرفاً ولاية الحكم شرعاً لمن له أهليّة الفتوى بجزئيّات القوانين الشرعيّة على أشخاص معيّنين من البريّة بإثبات الحقوق و استيفائها للمستحِقّ (بکسر حاء، اینکه می‌گویند مستحَقّ اشتباه است و غلط مشهور است) كما في المسالك و التنقيح و كشف اللثام و غيرها، بل في الأوّل منها نسبة تعريفه بذلك إليهم (ابتدا قضا را از جهت معنا کردند، الآن می‌خواهند از نظر عرف معنا کنند. البتّه بهتر بود که بگویند شرعاً، همانطوری که در مسالک شهید ثانی می‌گوید: «عرّفوه شرعاً بأنّه ولایة الحکم...»، محقّق نجفی می‌گویند: قضا عرفاً ولایت حکم است شرعاً، برای کسی است که برای او اهلیّت فتواست به جزئیّات قوانین شرعی بر اشخاص معیّن از خلق با اثبات حقوق و استیفاء آن حقوق، برای کسی که استحقاق دارد و محقّ و مستحِقّ است. همانطور که در مسالک شهید ثانی جلد 13 صفحه 25 آمده است که شرح شرایع است. مورد بعدی التنقیح الرائع لمختصر الشرایع هست جلد 4 صفحه 230 که از فاضل مقداد است و شرح شرایع است. کتاب بعدی کشف اللثام فاضل اصفهانی است جلد 10 صفحه 5 و غیر این کتابها که قضا را این طور تعریف کرده‌اند. بلکه در اوّلی از این کتب یعنی در مسالک، همین تعریفی که از قضا کردیم را به فقهای شیعه نسبت داده است «عرّفوه شرعاً» یعنی فقهای شیعه قضا را شرعاً این طور معرفی کرده‌اند.

و في الدروس[3] «ولاية شرعيّة على الحكم و (واو اشتباه است و اینجا کلمه «في» أصحّ است مگر اینکه کسی بگوید ما قضاوت را گسترده می‌گیریم، قاضی هم صدور حکم کند و هم مصالح عامّه را در نظر بگیرد. می‌گوییم در همان مصالح عامّه باز حکم صادر می کند، لذا هم «واو» و هم «في» قابل توجیه است) المصالح العامّة من قبل الامام (عليه السلام) (یعنی این ولایت را باید قاضی از طرف امام معصوم بگیرد، خودش خودسرانه نمی‌تواند قضاوت کند، البتّه منظور زمان حضور معصوم است و در زمان غیبت چنین حرفی نمی‌شود گفت، باید قاضی از طرف نائب امام معصوم (علیه‌السلام) که ولیّ فقیه هست، اذن داشته باشد) و لعلّه أولى من الأوّل (مرحوم نجفی می‌گویند: شاید این تعریف دروس أولی از تعریف اوّل باشد) ضرورة أعميّة مورده من خصوص إثبات الحقوق كالحكم بالهلال و نحوه و عموم المصالح (شاید تعریف دروس أولی باشد چرا؟ چون مورد تعریف دروس اعمّ است از خصوص اثبات حقوق. یعنی هم اثبات حقوق و صدور حکم در آن موارد را شامل می‌شود و هم حکم به هلال هر ماه قمری را شامل می‌شود، البتّه الآن قضاوت به استهلال کار ندارد و صرفاً صدور حکم می‌کند. در جای خودش بحث خواهد شد که امام یا نائب ایشان چقدر به قاضی اختیارات داده باشد؟ گاهی می‌شود به قاضی می‌گویند شما تنها رفع خصومت کن و یک وقت می‌گویند شما اجازه داری هم قضاوت کنی و حکم صادر کنی و بحث استهلال هم به عهده شماست و مصالح عامّه را هم اگر تشخیص دادی به عنوان مدّعي العموم ورود پیدا کن و دادستان باش و الآن هر قاضی‌ای اجازه ندارد به این حیطه‌ها وارد شود).

و لعلّ المراد بذكرهم الولاية- بعد العلم بعدم كون القضاء عبارةً عنها- بيان أنّ القضاء الصحيح من المراتب و المناصب كالإمارة، و هو غصن من شجرة الرئاسة العامّة للنبيّ (صلّى‌الله‌عليه‌و‌آله) و خلفائه (عليهم‌السلام) و هو المراد من قوله- تعالى: ﴿يٰا دٰاوُدُ إِنّٰا جَعَلْنٰاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ﴾[4] إلى آخرها، بل و من الحكم في قوله تعالى: ﴿وَ آتيْنٰاهُ الْحُكْمَ صَبِيًّا﴾[5] . (محقّق نجفی می‌گویند شاید مراد فقها از ذکر ولایت در تعریف قضا- بعد از علم به اینکه قضا عبارت از ولایت نیست- بیان این است که قضای صحیح از مراتب و مناصب ولایت است، از شؤون و زیر مجموعه‌ ولایت است؛ برای همین است که امام معصوم (علیه‌السلام) و نائب امام (علیه‌السلام) می‌توانند قضا را به دیگری تفویض کنند و الّا خود ولیّ فقیه و امام معصوم (علیه‌السلام) می‌توانند مستقیم قضاوت کنند) کالإمارة (مثل: قاضی شدن و حاکم شدن؛ یعنی هیچ کسی خودسرانه نمی‌تواند استاندار شود، در زمان امیرالمؤمنین (علیه‌السلام) هم کسی خودسرانه نمی‌رفت استاندار شود؛ بلکه از طرف حاکم جامعه اسلامی و خلیفه مسلمین معرفی می‌شده است. اینها همه از مناصب و شؤون و مراتب ولایت است؛ مثلاً: می‌خواهد رئیس لشکر شود، در اینجا حاکم جامعه اسلامی- پیغمبر (صلّی‌الله‌علیه‌وآله) یا امام معصوم (علیه‌السلام) یا نائب ایشان- تصمیم گیری می‌کند).

سؤال: در زمان حکومت جائر اگر سلطان کسی را به عنوان قاضی می‌گذارد، همین حکم را دارد؟

جواب: اصلاً این قاضی حکمش اعتبار ندارد؛ چون مشروعیّت خود را از طرف جائر گرفته است. در قضیه جناب بهلول، حاکم می‌خواست او را قاضی القضات قرار بدهد، خودش را به دیوانگی زد. چون اینجا اگر بخواهد طبق نظر جائر عمل کند که صحیح نیست و اگر بخواهد طبق حقّ عمل کند هارون الرشید نمی‌پذیرد).

و هو (قضا) غصنٌ (شاخه‌ای از شاخه‌های ریاست عامّه برای پیغمبر و اهل بیت (علیهم‌السلام) است) و هو (اینکه قضا شاخه‌ای از درخت ریاست عامّه است) المراد من قوله- تعالى:﴿يٰا دٰاوُدُ إِنّٰا جَعَلْنٰاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ...﴾[6] (من تو را خلیفه در زمین قرار دادم پس قضاوت کن و حکم صادر کن و رفع تنازع و تخاصم بکن...) و من الحکم (مراد از حکم در این آیه قضاست که شاخه‌ای از درخت ریاست عامّه برای پیامبر و خلفای اوست) و آتیناه (یحیی) ما به یحیی (علیه‌السلام) در کودکی حکم دادیم. در اینجا اختلاف است که مراد از حکم چیست؟ نظر محقّق نجفی قضاوت و داوری است، یعنی در کودکی به یحیی (علیه‌السلام) نیروی داوری دادیم؛ بعضی حکم را به معنای عقل و درایت گرفته‌اند و بعضی به معنای نبوّت و بعضی به معنای علم و معرفت به معارف دینی گرفته‌اند. اختلاف بین مفسّران وجود دارد).

قال أميرالمؤمنين (عليه‌السلام) لشريح: «قد جلست مجلساً لا يجلسه إلا نبيّ أو وصيّ نبيّ أو شقيّ»[7] [8]

بررسی سند روایت:

مُحَمَّدُ بْنُ يَحْيَى[9] عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ[10] عَنْ يَعْقُوبَ بْنِ يَزِيدَ[11] عَنْ يَحْيَى بْنِ الْمُبَارَكِ[12] عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ[13] عَنْ أَبِي جَمِيلَةَ[14] عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ[15] عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ... ( هذه الروایة مسندة و ضعیفة؛ لوجود یحیی بن مبارك في سندها و هو إماميّ لم تثبت وثاقته).