موضوع: شروط العوضین/الثالث: القدرة علی التسلیم /الدلیل الثانی علی اشتراط القدرة: ملازمة العقد مع وجوب التسلیم

متن کتاب: و أمّا اختلاف الأصحاب (3) فی مسألة الضالّ و الضالّة، فلیس لشكّ المالك فی القدرة و العجز (4) (5)، و مبنیاً على كون القدرة شرطاً أو العجز مانعاً (6) كما یظهر من أدلّتهم (7) على الصحّة (8) و الفساد، بل لما سیجی‌ء عند التعرّض لحكمها (9) (10).

    1. ای فی صحّة البیع.

    2. ای اذا کان الشکّ فی الموضوع.

    3. مرحوم صاحب جواهر اختلاف اصحاب در بیع ضالّ و ضالّه را مبتنی بر شکّ مالک در قدرت و عجز از تسلیم بنا بر قول به مانعیّت عجز از صحّت بیع دانستند. مرحوم مصنّف در این بخش از عبارت در صدد ردّ این ادّعای مرحوم صاحب جواهر می باشد.

    4. ای و کذلک اختلاف الاصحاب فی صحّة البیع فی مسألة الضالّ و الضالّة، فلیس مبنیّاً علی الشکّ فی الحکم و هو الشکّ فی کون القدرة شرطاً أو العجز مانعاً.

    5. ای الاصحاب.

    6. ادلّه اصحاب بر فساد این بیع، حدیث نفی غرر و اجماع بر فساد می باشد و ادلّه اصحاب بر صحّت نیز مناقشه در ادلّه مطرح شده برای فساد مثل به ضمیمه عمومات صحّت بیع مثل «أحل الله البیع» و «تجارةً عن تراض» نسبت به این بیع می باشد.

    7. ای حکم مسألة الضالّ و الضالّة.

    8. مرحوم مصنّف در آینده، بطلان بیع ضالّ و ضالّه را صرفاً به جهت غرری بودن آن می دانند و قدرت بر تسلیم را نه به عنوان یک دلیل مستقلّ، بلکه به عنوان شاهد بر ادّعای خود ذکر می نمایند. ایشان می فرمایند[1] : «و أمّا الضالّ و المجحود و المغصوب و نحوها ممّا لا یقدر على تسلیمه، فالأقوى فیها عدم الجواز، وفاقاً لجماعة؛ للغرر المنفی المعتضد بالإجماع المدّعى على اشتراط القدرة على التسلیم، إلّا أن یوهن بتردّد مدّعیه كالعلّامة فی التذكرة فی صحّة بیع الضالّ منفرداً، و یمنَع الغرر، خصوصاً فیما یراد عتقه بكون المبیع قبل القبض مضموناً على البائع. و أمّا فوات منفعته مدّةً رجاء الظفر به فهو ضرر قد أقدم علیه، و جهالته غیر مضرّة مع إمكان العلم بتلك المدّة كضالّة یعلم أنّها لو لم توجد بعد ثلاثة أیام، فلن توجد بعد ذلك. و كذا فی المغصوب و المنهوب».

متن کتاب: ثمّ إنّ العبرة فی الشرط المذكور (1) إنّما هو فی زمان استحقاق التسلیم (2)، فلا ینفع وجودها (3) حال العقد إذا علم بعدمها (3) حال استحقاق التسلیم؛ كما لا یقدح عدمها (3) قبل الاستحقاق (4) و لو حین العقد. و یتفرّع على ذلك (5): عدم اعتبارها (3) أصلًا إذا كانت العین (6) فی ید المشتری (7)، و فیما لم یعتبر التسلیم فیه رأساً (8) كما إذا اشترى من ینعتق علیه (9)، فإنّه (10) ینعتق‌ بمجرّد الشراء و لا سبیل لأحدٍ (11) علیه (10) (12) (13).

    1. ای القدرة علی التسلیم.

    2. مثلاً اگر معامله، سلف می باشد و بایع ثمن را دریافت کرده که پایان تابستان، مبیع را به مشتری تحویل دهد، بایع باید بتواند در پایان تابستان، مبیع را به مشتری تحویل دهد و اگر در حال عقد، قدرت تسلیم مبیع را داشته باشد، ولی در پایان تابستان، قدرت بر تسلیم مبیع نداشته باشد، شرط صحّت بیع حاصل نبوده و معامله باطل می باشد.

    3. ای القدرة علی التسلیم.

    4. ای استحقاق التسلیم.

    5. ای علی اعتبار القدرة حین الاستحقاق، لا حین العقد.

    6. ای العین المبیعة.

    7. زیرا در این فرض، مبیع از قبل به مشتری تسلیم شده و استحقاق تسلیم، سالبه به انتفاء موضوع می باشد.

    8. عبارت «و فیما لم یعتبر الخ»، عطف بر عبارت «عدم اعتبارها اصلاً الخ» می باشد ای: «و یتفرّع علی ذلک عدم اعتبار القدرة علی التسلیم اصلاً فیما لم یعتبر التسلیم فیه رأساً.

    9. مثل اینکه مشتری، عبدی را که پدر مشتری می باشد، خریداری نماید.

    10. ای من ینعتق علی المشتری.

    11. ای لا للمشتری و لا لغیره.

    12. لأنّ الوالد حرٌّ بمجرّد بیع الولد للوالد و الحرّ لا سبیل لأحدٍ علیه.

    13. مرحوم محقّق خراسانی در مقام اشکال بر این فرمایش مرحوم مصنّف می فرمایند: این ادّعای مرحوم مصنّف دوریّ بوده باطل است، زیرا عدم اشتراط قدرت بر تسلیم متوقّف بر عدم استحقاق مشتری نسبت به تسلیم مبیع می باشد و عدم استحقاق مشتری نسبت به مبیع یعنی عبدی که والد مشتری است، متوقّف بر انعتاق مبیع یعنی عبد والد مشتری بر علیه مشتری به محض وقوع بیع می باشد و انعتاق نیز متوقّف بر صحّت بیع می باشد و اشتراط یا عدم اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت بیع، اوّل الکلام است؛ به عبارتی انعتاق مبیع در صورتی که مبیع، عبد والد مشتری بوده باشد، از احکام بیع صحیح است و صحّت بیع و عدم اشتراط قدرت بر تسلیم در این بعی نمی تواند متوقّف بر حکمی از احکام خود بوده باشد؛

ایشان در ادامه توجیهی را برای پاسخ از این اشکال مطرح می نمایند که از نظر خود ایشان، توجیه ضعیفی است و آن اینکه گفته شود ادلّه اشتراط قدرت بر تسلیم، صرفاً دلالت بر اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت بیع، در غیر از بیع عبد والد دارند[2] ؛

ولی به نظر می رسد این توجیه به هیچ وضع ضعیف نیست، زیرا همانطور که گذشت، مناط و معیار اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت بیع آن است که حقّ الناس رعایت شده و در صورتی که مشتری، مستحقّ تسلیم مبیع بوده باشد، این حقّ او پایمال نشود، در حالی که در معامله عبدی که والد مشتری می باشد، اساساً مشتری مستحقّ تسلیم مبیع نیست تا قدرت بر تسلیم برای استیفاء این حقّ او، شرط صحّت معامله قرار داده شود؛ لذا از باب قیاس منقّح المناط معلوم است که ادلّه اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت بیع، شامل شراء عبد والد مشتری نمی شوند.