موضوع: شروط العوضین/الثالث: القدرة علی التسلیم /الدلیل الثانی علی اشتراط القدرة: ملازمة العقد مع وجوب التسلیم

متن کتاب: ثمّ ذكر (1) اختلاف الأصحاب (2) فی مسألة الضالّ و الضالّة (3)، و جعله (4) دلیلًا على أنّ القدر المتّفق علیه (5) ما إذا تحقّق العجز[1] (6) (7).

و فیه (8) مع ما عرفت من أنّ صریح معاقد الإجماع، خصوصاً عبارة الغنیة المتأكّدة بالتصریح بالانتفاء عند الانتفاء، هی شرطیة القدرة: أنّ العجز أمرٌ عدمی؛ لأنّه (9) عدم القدرة عمّن من شأنه صنفاً أو نوعاً أو جنساً أن یقدر (10)، فكیف یكون (9) مانعاً؟ مع أنّ المانع هو الأمر الوجودی الذی یلزم من وجوده، العدم (11)؟ ثمّ لو سلّم صحّة إطلاق «المانع» علیه (12) لا ثمرة فیه (13)،

    1. ای صاحب الجواهر رحمه الله.

    2. ای اختلاف الاصحاب فی صحّة البیع او فساده.

    3. ای العبد الضالّ و الأمة الضالّة.

    4. ای جعل اختلافَ الاصحاب فی مسألة الضالّ و الضالّة.

    5. ای القدر المتّفق علیه فی بطلان بیع الضالّ و الضالّة، ما اذا تحقّق الیقین بالعجز عن تسلیم الضالّ و الضالّة و لا یشمل صورة الشکّ فی العجز.

    6. بنا بر این، بیعی که علماء اتّفاق بر بطلان آن دارند، بیعی است که مشتمل بر یقین به عجز از تسلیم می باشد و بیعی که علماء بر صحّت و فساد آن اختلاف نموده اند، بیعی است که مشتمل بر شکّ در قدرت بر تسیلم باشد.

    7. همانطور که گذشت، با اینکه عبارت مرحوم ابن زهره در غنیه ظهور در اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت بیع داشت، نه مانعیّت عجز از تسلیم از صحّت بیع، مرحوم صاحب جواهر قائل شدند کلام ایشان بعد التأمّل ظهور در مانعیّت عجز از تسلیم دارد و مراد ایشان از اشتراط قدرت، مانعیّت عجز می باشد؛

ایشان در مرحله بعد در صدد آن بر می آیند که همانطور که ظهور اوّلیّه کلام ابن زهره در اشتراط قدرت بر تسلیم را نپذیرفته و مانعیّت عجز از تسلیم را از کلام ایشان استظهار نمودند، ظهور اجماع مجمعین را نیز نپذیرفته و بفرمایند با اینکه مجمعین، اجماع بر اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت بیع نموده اند، ولی بعد التأمّل روشن می شود مراد ایشان اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت بیع نبوده و بلکه مانعیّت عجز از تسلیم از صحّت بیع می باشد؛ زیرا اگر ظاهر کلام ایشان مراد بوده و مجمعین، قدرت بر تسلیم را شرط در صحّت بیع می دانستند، وجهی وجود نداشت که مواردی مثل بیع ضالّ و ضالّه که مشتمل بر شکّ در تحقّق شرط صحّت بیع یعنی قدرت بر تسلیم می باشند، مورد اختلاف فقهاء قرار گیرد، بلکه همانطور که گذشت، باید فقهاء عدم تحقّق شرط را استصحاب نموده و اجماع بر بطلان بیع در موارد شکّ در تحقّق قدرت بر تسلیم می نمودند، در حالی که فقهاء در موارد شکّ در تحقّق قدرت بر تسلیم مثل بیع ضالّ و ضالّه، در صحّت و بطلان بیع اختلاف نموده اند و این اختلاف تنها در صورتی با اجماع مزبور سازگاری دارد که مراد مجمعین از اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت بیع، مانعیّت عجز از تسلیم از صحّت بیع باشد، زیرا در این فرض، در صورت شکّ در تحقّق مانع، اجماعی بر جریان استصحاب عدم مانع وجود ندارد تا صحّت این بیع مورد اجماع فقهاء قرار گیرد، بلکه در مسأله شکّ در مانع مع وجود المقتضی، دو قول در میان اصولیّون وجود دارد: برخی در این مسأله، استصحاب عدم مانع را جاری می دانند و لذا در ما نحن فیه، قائل به صحّت بیع می شوند و برخی استصحاب عدم مانع را جاری ندانسته و در ما نحن فیه، قائل به بطلان بیع می گردند[2] .

    8. ای فیما استظهره صاحب الجواهر رحمه الله من اجماعات الفقهاء و فتوی ابن زهرة فی الغنیة علی اشتراط القدرة من کون المراد منه الاجماع و الفتوی بمانعیّة العجز.

    9. ای العجز.

    10. مثلاً شأن کسی که مال خود را می فروشد، به حسب صنف خود یعنی عاقد بایع و همچنین نوع خود یعنی عاقد معاوض و همچنین چنس خود یعنی مطلق عاقد آن است که قدرت بر تسلیم داشته باشد.

    11. ای یلزم من وجوده عدم المعلول مثل الحدث بالنسبة الی صحّة الصلاة.

    12. ای ثمّ لو سلّم صحّة اطلاق المانع علی العجز الذی هو امرٌ عدمیّ بان یقال بأنّ العدم الذی لا یصحّ اطلاق المانع علیه، هو العدم المطلق، لا العدم المضاف و العجز فیما نحن فیه بمعنی عدم القدرة و هو عدمٌ مضافٌ.

    13. ای فی اشتراط القدرة أو مانعیّة العجز.

متن کتاب: لا فی صورة الشكّ الموضوعی (1) أو الحكمی (2)، و لا فی غیرهما (3)؛ فإنّا إذا شككنا فی تحقّق القدرة و العجز (4) مع سبق القدرة، فالأصل بقاؤها (5)، أو لا معه (6)، فالأصل عدمها (5) أعنی العجز (7)،

    1. ای الشبهة المصداقیّة للموضوع؛ مثل اینکه یقین داشته باشیم قدرت بر تسلیم شرط در صحّت بیع است، ولی شکّ داشته باشیم آیا این شرط محقّق می باشد یا خیر؟ و یا بالعکس، یقین داشته باشیم عجز از تسلیم، مانع از صحّت بیع است، ولی شکّ داشته باشیم آیا این مانع محقّق شده است یا خیر؟

    2. ای الشبهة الحکمیّة؛ مثل اینکه مثلاً بدانیم عجز از تسلیم وجود دارد، ولی ندانیم آیا عجز از تسلیم، مانع از صحّت بیع می باشد یا خیر؟ و یا اینکه ندانیم آیا قدرت بر تسلیم، شرط صحّت بیع می باشد یا خیر؟

    3. ای غیر الشکّ فی الموضوع و الشکّ فی الحکم و هو الشکّ فی مفهوم الموضوع المسمّی بالشبهة المفهومیّة؛ مثل اینکه یقین داشته باشیم حکم عجز از تسلیم، بطلان معامله می باشد و همچنین یقین داشته باشیم در معامله ما، تسلیم عوضین متعسّر است، نه متعذّر، ولی ندانیم آیا مفهوم عجز از تسلیمی که موضوع معامله قرار داده شده است، توسعه داشته و شامل تعسّر تسلیم نیز می شود یا آنکه ضیق بوده و صرفاً شامل صورت تعذّر تسلیم می گردد.

    4. این فقره از عبارت در صدد بیان عدم ثمره در شبهه موضوعیّه می باشد.

    5. ای القدرة.

    6. ای لا مع سبق القدرة.

    7. زیرا فرضی که حالت سابقه، قدرت نباشد، مشتمل بر دو صورت است؛

صورت اوّل اینکه حالت سابقه، عدم قدرت بوده باشد؛ در این صورت که واضح است عدم قدرت استصحاب شده و حکم به بطلان بیع می گردد، چه قدرت را شرط در صحّت بیع بدانیم و چه عجز را مانع از صحّت آن؛

و امّا صورت دوّم آنکه حالت سابقه، معلوم نباشد؛ در این صورت اگرچه یقین به حالت سابقه وجود نداشته و استصحاب جاری نمی گردد، ولی مثل صورت قبل حکم به بطلان بیع می گردد، زیرا تمسّک به ادلّه عامّه صحّت بیع مثل «أحلّ الله البیع» و «تجارةً عن تراض» و امثال آنها برای اثبات صحّت بیع در این موارد، از قبیل تمسّک به عامّ و مطلق در شبهه مصداقیّه موضوع بوده و جایز نخواهد بود، لذا با عدم جریان استصحاب در ناحیه شکّ سببی یعنی شکّ در حصول قدرت، در ناحیه شکّ مسبّبی یعنی شکّ در صحّت بیعی که قدرت بر تسلیم در آن مشکوک می باشد، استصحاب فساد و عدم تأثیر جاری شده و حکم به بطلان معامله می گردد[3] .

متن کتاب: سواء جعل (1) القدرة شرطاً أو العجز مانعاً (2)، و إذا شككنا (3) فی أنّ الخارج عن عمومات الصحّة، هو العجز المستمرّ أو العجز فی الجملة (4) أو شككنا (5) فی أنّ المراد بالعجز، ما یعمّ التعسّر كما حكی أم خصوص التعذّر (6)، فاللازم التمسّك بعمومات الصحّة (7) من غیر فرقٍ بین تسمیة القدرة شرطاً أو العجز مانعاً (8).

و الحاصل: أنّ التردّد بین شرطیة الشی‌ء و مانعیة مقابله إنّما یصحّ و یثمر فی الضدّین (9) مثل الفسق و العدالة (10)،

    1. ای جُعِلَ بلحاظ الحکم.

    2. بنا بر این در این فرض، در صورتی که قدرت شرط صحّت دانسته شود، استصحاب عدم قدرت، حکم به عدم تحقّق شرط و در نتیجه بطلان بیع می نماید کما اینکه در صورتی که عجز، مانع از صحّت دانسته شود، استصحاب عجز حکم به تحقّق مانع و در نتیجه بطلان بیع خواهد نمود و هیچ ثمره ای بر این دو قول مترتّب نمی گردد.

    3. این فقره از عبارت در صدد بیان عدم ثمره در شبهه حکمیّه می باشد.

    4. این فقره از عبارت در صدد بیان عدم ثمره در شبهه مفهومیّه می باشد.

    5. یعنی از طرفی به لحاظ موضوعی بدانیم عجز فی الجمله یعنی عجز مقطعی محقّق است که در آینده برطرف می گردد و از طرف دیگر به لحاظ حکم اجمالاً بدانیم آنچه مانع از صحّت بیع است، عجز می باشد، ولی ندانیم آیا به لحاظ حکم، عجز فی الجملة نیز همچون عجز مستمرّ، مانع از صحّت بیع می باشد یا خیر؟

    6. یعنی از طرفی به لحاظ موضوعی بدانیم تسلیم عوضین، متعذّر نبوده و بلکه صرفاً متعسّر می باشد و از طرف دیگر به لحاظ حکم بدانیم آنچه مانع از صحّت بیع است، عجز می باشد، ولی ندانیم آیا مفهوم موضوع این حکم یعنی مفهوم «عجز»، توسعه داشته و علاوه بر تعذّر، شامل صورت تعسّر نیز می گردد یا خیر؟

    7. مثل «أحلّ الله البیع» و «تجارةً عن تراض».

    8. بنا بر این در این صورت نیز ثمره ای بر قول به اشتراط قدرت بر تسلیم در صحّت بیع و قول به مانعیّت عجز از تسلیم از صحّت بیع وجود نخواهد داشت.

    9. و هما الامران الوجودیّان المتنافیان.

    10. مثلاً بنا بر قول به اشتراط عدالت امام جماعت در صحّت صلاة، در صورت شکّ در تحقّق عدالت، استصحاب عدم عدالت جاری شده و حکم به عدم صحّت صلاة می گردد، زیرا المشروط عدمٌ عند عدم شرطه و به عبارتی احراز شرط برای تمامیّت مشروط لازم می باشد؛ امّا بنا بر قول به مانعیّت فسق امام جماعت از صحّت صلاة، در صورت شکّ در تحقّق فسق، استصحاب عدم فسق جاری شده و حکم به صحّت صلاة می گردد.

متن کتاب: لا فیما نحن فیه و شبهه (1) كالعلم و الجهل (2).

    1. ای ممّا هما من الملکة و عدمها الذین احدهما وجودیٌّ و الآخر عدمیّ.

    2. زیرا همانطور که گذشت، استصحاب عدم امر وجودی یعنی ملکه مساوق با استصحاب امر عدمی یعنی عدم ملکه بوده و تفاوتی ایجاد نمی شود.