موضوع: شروط العوضین/الثالث: القدرة علی التسلیم /الدلیل الثانی علی اشتراط القدرة: ملازمة العقد مع وجوب التسلیم

متن کتاب: و منها (1) أنّ لازم العقد (2)، وجوب تسلیم كلٍّ من المتبایعین العوضین إلى صاحبه (3)، فیجب أن یكون (4) مقدوراً؛ لاستحالة التكلیف بالممتنع.

و یضعّف (5) بأنّه إن أُرید أنّ لازم العقد، وجوب التسلیم وجوباً مطلقاً (6)، منعنا الملازمة (7)، و إن أُرید مطلق وجوبه (8)، فلا ینافی كونه (9) مشروطاً بالتمكّن كما لو تجدّد العجز بعد العقد (10) (11).

    1. ای من الوجوه التی یستدلّ بها علی اعتبار القدرة علی التسلیم فی صحّة البیع.

    2. ای لازم العقد عرفاً و شرعاً.

    3. امّا ملازمه شرعی عقد با وجوب تسلیم از دلیل «أوفوا بالعقود» دانسته می شود، زیرا همانطور که واجب است، وفاء به عقد به تسلیم عوضین می باشد.

    4. ای تسلیم کلٍّ من المتبایعین، العوضین الی صاحبه.

    5. ای یُضَعَّف هذا الاستدلال.

    6. ای سواءٌ تمکّن العاقد من التسلیم ام لا.

    7. زیرا شارع مقدّس در مواردی تسلیم عوضین را واجب نمی داند مثل بیع عبد آبق مع الضمیمة و عرف نیز اشکالی در این زمینه نمی بیند، مخصوصاً اگر در نفس عقد، غرضی باشد که بدون تسلیم نیز حاصل شود مثل همین مثال در صورتی که عبد آبق، پدر مشتری بوده باشد و مشتری بخواهد با این شراء، پدرش منعتق گردد و یا آنکه قصد مشتری آن باشد که این عبد را به جهت کفّاره عتق نماید.

    8. ای اصل وجوب التسلیم.

    9. ای کون وجوب التسلیم.

    10. یعنی همانطور که اگر عند العقد، تمکّن از تسلیم وجود داشته باشد و پس از وقوع عقد، تمکّن از تسلیم از بین برود، عقد صحیح بوده و وجوب تسلیم متوقّف بر حصول تمکّن بر تسلیم خواهد بود، در صورتی که عند العقد نیز تمکّن از تسلیم وجود نداشته باشد، عقد صحیح بوده و وجوب تسلیم، متوقّف بر حصول تمکّن بر تسلیم خواهد بود.

    11. علاوه بر توجیهی که مرحوم مصنّف در تضعیف این استدلال ذکر نموده اند، می توان توجیه دیگری را برای تضعیف این استدلال ذکر نمود و آن اینکه دلیل بر وجوب تسلیم عوضین، یا این ادّعا است که این حکم، مقتضای عقد می باشد، یا ادلّه حرمت غصب است و یا آیه شریفه «أوفوا بالعقود»؛

امّا استدلال اوّل صحیح نیست، زیرا اثر و مقتضای عقد، تملیک و تملّک عوضین می باشد، نه وجوب تسلیم آنها و حکم وجوب تسلیم، از آثار تملیک و تملّک عوضین است، نه از آثار عقد و مقتضای آن؛

امّا استدلال دوّم صحیح نیست، زیرا ادلّه حرمت غصب نهایتاً دلالت بر وجوب تسلیم عوضین در خصوص صورتی دارند که عوضین تحت ید متعاملَین بوده و قدرت بر تسلیم آنها به طرف مقابل داشته باشند، امّا در صورتی که عوضین، تحت ید متعاملین نبوده و قدرت بر تسلیم آنها نداشته باشند، حرمت غصب سالبه به انتفاء موضوع بوده و اساساً غصب صدق نمی نماید تا بر اساس ادلّه حرمت غصب، حرمت داشته باشد؛

و امّا استدلال سوّم صحیح نیست، زیرا اوّلاً مفاد «أوفوا بالعقود»، وجوب وفاء به عقد می باشد و وفاء به عقد در مقابل فسخ و نقض عقد است و لذا مفاد وجوب وفاء به عقد صرفاً آن است که متعاملَین، عقد را فسخ ننمایند، نه اینکه تسلیم عوضین بر متعاملَین واجب بوده باشد؛ و ثانیاً بر فرض مفاد «أوفوا بالعقود»، وجوب تسلیم عوضین بوده باشد، وجوب وفاء به عقد و به تبع آن وجوب تسلیم عوضین بر متعاملَین، حکم مترتّب بر نفس عقد صحیح تامّ الاجزاء و الشرائط است که موضوع «أوفوا العقود» می باشد و رتبه آن از باب تأخّر رتبه حکم از موضوع، مؤخّر از رتبه عقد صحیح بوده و نمی تواند موضوع یعنی عقد صحیح را تقیید زده و دلالت بر تقیید صحّت عقد به وجوب تسلیم و در نتیجه قدرت بر تسلیم داشته باشد؛ لذا در «أوفوا بالعقود» برای تشخیص تقیید یا عدم تقیید موضوع یعنی صحّت عقد به قدرت بر تسلیم، باید به ادلّه دیگر مراجعه شود و در این مورد می توان به اطلاق «أحلّ الله البیع» و «تجارةً عن تراض» تمسّک نموده، زیرا اطلاق این دو دلیل مقتضی آن است که عقد مطلقاً صحیح باشد، چه قدرت بر تسلیم وجود داشته باشد و چه قدرت بر تسلیم وجود نداشته باشد؛ در نتیجه در صورت عدم قدرت بر تسلیم، عقد صحیح می باشد و مقتضای دلیل «أوفوا بالعقود» نیز وجوب تسلیم عوضین حتّی در صورت عدم قدرت بر تسلیم نیست، و الّا تکلیف به ما لا یطاق لازم می آید، بلکه مقتضای این دلیل، وجوب تسلیم عوضین در خصوص صورتی است که قدرت بر تسلیم وجود داشته باشد، بنا بر این در صورت عدم قدرت بر تسلیم، عقد به مقتضای اطلاق «احلّ الله البیع» و «تجارةً عن تراض»، صحیح است، لکن تسلیم عوضین تا زمانی که قدرت بر تسلیم حاصل نشود، واجب نخواهد بود و حقّ متعاملین نسبت به تسلّط بر مال خود نیز از طریق ادلّه خیار، جبران می شود، زیرا طرف مقابل نیز در صورت عدم تسلیم، خیار فسخ داشته و می تواند عقد را باطل نماید، بنا بر این قدرت بر تسلیم، صرفاً شرط لزوم عقد می باشد، نه شرط صحّت آن [1] و[2] .