موضوع: شروط العوضین/الثالث: القدرة علی التسلیم /الدلیل علی اشتراط القدرة؛ الغرر و معناه

متن کتاب: و كیف كان (1)، فلا إشكال فی صحّة التمسّك لاعتبار القدرة على التسلیم بالنبوی المذكور، إلّا أنّه (2) أخصّ من المدّعى؛ لأنّ ما یمتنع تسلیمه عادة كالغریق فی بحرٍ یمتنع خروجه منه عادةً و نحوه، لیس فی بیعه خطر؛ لأنّ الخطر إنّما یطلق فی مقامٍ یحتمل السلامة و لو ضعیفاً (3)، لكنّ هذا الفرد (4) یكفی فی الاستدلال على بطلانه (4) (5)، لزوم السفاهة (6)

    1. ای سواءٌ کان بیع المنابذة و بیع الحصاة مشتملاً علی الغرر حتّی یصحّ الاستدلال بالنبوی المذکور لتعلیل فساده او لا حتّی لا یصحّ الاستدلال بالنبویّ المذکور لتعلیل فساده.

    2. ای النبویّ المذکور.

    3. فلا یشمل الغرر و الخطر المنهیّ عنه فی النبویّ المذکور، ما یمتنع تسلیمه عادةً و لا یحتمل سلامته و لو ضعیفاً حتّی یدلّ علی اعتبار القدرة علی التسلیم فیه.

    4. ای بیع ما یمتنع تسلیمه عادةً کالغریق فی بحرٍ یمتنع خروجه منه عادةً.

    5. مرحوم مصنّف برای اثبات بطلان معاملاتی که مشتمل بر یقین به عدم قدرت بر تسلیم عوضین هستند به سه دلیل استناد می نمایند:

اوّل آنکه ادلّه تنفیذ معاملات همچون «أحلّ الله البیع»[1] اساساً شامل معامه چیزی که یقین به عدم امکان تسلیم آن داریم مثل غریقی که لا یمکن نجاته عادةً نمی شود، زیرا «بیع» در عرف، لغت و شرع عبارت است از: «مبادلة مالٍ بمالٍ»، در حالی که چنین کالاهایی اساساً مالیّت ندارند تا مشمول این ادلّه قرار گیرند.

دوّم آنکه بر فرض شمول لفظ بیع در ادلّه تنفید معاملات همچون «أحلّ الله البیع»[2] نسبت به کالایی که یقین به عدم امکان تسلیم آن داریم، معامله این کالا سفهی بوده و اطلاق این ادلّه از معاملات سفهی اینچنینین انصراف داشته و صرفاً شامل معاملات عقلائیّه می گردد؛

و سوّم آنکه بر فرض عدم انصراف اطلاق ادلّه تنفیذ معاملات و شمول آنها نسبت به معاملات سفهی که در آنها یقین به عدم امکان تسلیم کالا به طرف مقابل داریم، اینگونه معاملات سفهی به واسطه آیه شریفه «و لا تؤتوا السفهاء اموالکم»[3] و «لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الّا ان تکون تجارةً عن تراض»[4] از تحت این اطلاقات خارج شده و تخصیص خورده اند.

در مورد این سه استدلال گفته می شود به نظر می رسد اطلاق این سه استدلال صحیح نباشد، زیرا در عبد غریقی که لا یمکن انقاذه عادةً، چون منفعت عتق برای کفّاره برای آن متصوّر است، لذا هم مالیّت دارد، هم معامله آن برای این غرض سفهی نیست و هم معامله آن برای این غرض، اکل مال به باطل به حساب نمی آید[5] ؛ در نتیجه در خصوص عبد غریقی که لا یمکن انقاذه عادةً، نه ادلّه نفی غرر و نه هیچیک از این ادلّه سه گانه، اعتبار قدرت بر تسلیم در صحّت معامله را اثبات نمی نمایند.

    6. ممکن است گفته شود این فرمایش مرحوم مصنّف صحیح نیست، زیرا اگرچه کالایی که تسلیم آن عادةً ممتنع می باشد، از منطوق نبوی مذکور یعنی «نهی النبیّ عن الغرر» خارج هستند، ولی این دلیل به مفهوم اولویّت دلالت بر بطلان معامله کالایی خواهد داشت که تسلیم آن عادةً ممکن نیست؛

توضیح مطلب آن است که وقتی منطوق این نبوی دلالت بر آن دارد که هر معامله ای که ریسک و جهالت داشته و احتمال عدم قدرت بر تسلیم در آن وجود داشته باشد، باطل می باشد، به طریق اولی دلالت بر آن خواهد داشت که معامله کالایی که یقین به عدم قدرت بر تسلیم آن داریم باطل خواهد بود[6] ؛

پاسخ آن است که استدلال به مفهوم اولویّت در صورتی صحیح است که منطوق این نبوی، بطلان معامله کالایی که احتمال عدم تسلیم آن داده می شود باشد، بما یحتمل عدم التسلیم، در حالی که منطوق این نبوی، بطلان معامله کالایی است که مشتمل بر جهالت باشد، بما هو مجهولٌ، چه جهالت در وجود یا حصول باشد که به احتمال عدم تسلیم باز می گردد، چه جهالت در صفات کمّاً أو کیفاً که به احتمال عدم تسلیم باز نمی گردد، لذا مناط حکم بطلان در منطوق، احتمال عدم تسلیم نیست تا گفته شود بطلان در کالایی که یقین به عدم تسلیم آن وجود دارد، به همین مناط به صورت اقوی و به طریق اولی ثابت می باشد، بلکه مناط حکم بطلان در منطوق، اصل جهالت است که در کالایی که یقین به عدم تسلیم آن داریم، چنین مناطی حاصل نمی باشد.

متن کتاب: و كون أكل الثمن فی مقابله (1) أكلًا للمال بالباطل (2)، بل لا یعدّ (1) مالًا عرفاً و إن كان مِلكاً (3) (4)، فیصحّ عتقه (1) (5)، و یكون (1) لمالكه لو فرض التمكّن منه (1)، إلّا أنّه (6) لا ینافی سلب صفة التموّل عنه (1) عرفاً؛ و لذا یجب على غاصبه (1) ردّ تمام قیمته (2) إلى المالك (7)، فیملكه (8) مع بقاء العین على ملكه (9) على ما هو ظاهر المشهور.

    1. ای ما یمتنع تسلیمه عادةً کالغریق فی بحرٍ یمتنع خروجه منه عادةً.

    2. فیشمله النهی عن اکل المال بالباطل الدالّ علی فساد المعاملة المشتملة علی اکل المال بالباطل فی قوله تعالی: «و لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل»[7] .

    3. زیرا مال، خصوص ملکی است که مالیّت داشته و عقلاء در مقابل آن مال پرداخت نمایند.

    4. فلا یشمله «أحلّ الله البیع» حتّی یدلّ علی صحّته، لأنّ البیع مبادلة مالٍ بمال و الحال انّ ما لا یمکن تسلیمه عادةً لیس بمالٍ عرفاً.

    5. مرحوم مصنّف در این بخش از عبارت در صدد بیان فائده ملکیّت بدون مالیّت هستند.

    6. همانطور که گذشت، صحّت عتق عبد غریقی که لا یمکن انقاذه عادةً، اثر ملکیّت آن برای مالک نیست، بلکه اثر مالیّت آن می باشد، زیرا همین که چنین عبدی دارای منفعتی حدّ اقلّی مثل عتق برای کفّاره می باشد موجب می شود عقلاء در مقابل آن مال پرداخت نمایند، و لو یقین به غرق شدن آن داشته باشند.

    7. ای کون ما یمتنع تسلیمه عادةً ملکاً.

    8. یعنی اگر مولی و عبد او بر عرشه کشتی سوار بوده باشند و شخص ثالثی عبد را غصب نماید و پس از غصب او، در اثر طوفان، عبد به دریا افتاده و انقاذ او عادةً ممکن نباشد، اگرچه این عبد (بر اساس ادّعای مرحوم مصنّف و صرف نظر از منفعت عتق) مالیّت نداشته و عقلاء در مقابل آن مالی را پرداخت نمی نمایند، ولی غاصب ضامن است تمام قیمت این عبد را به مالک آن بپردازد، زیرا ضمان قیمت عین مخصوبه اثر ملکیّت آن است، نه اثر مالیّت آن.

    9. ای فیملک المالک، تمام قیمته.

    10. ای مع بقاء العین التالفة مثل قطعات الکوز المکسورة بید الغاصب علی ملک المالک، لأنّ ضمان تمام القیمة علی الغاصب، بدل الحیلولة، فیکون غرامة، لا بدلاً عن العین حتّی یوجب صیرورة العین التالفة ملکاً للغاصب حتّی لا یلزم اجتماع العوض و المعوّض فی ملکٍ واحد.