موضوع: شروط العوضین/الثالث: القدرة علی التسلیم /الدلیل علی اشتراط القدرة؛ الغرر و معناه

متن کتاب: و یتعلّق الغَرَر و الجهل (1) تارةً بالوجود كالعبد الآبق المجهول الوجود (2)، و تارةً بالحصول كالعبد الآبق المعلوم الوجود، و بالجنس (3) (4) كحَبٍّ لا یُدرى ما هو (5) و سلعةٍ من سلعٍ مختلفة (6)، و بالنوع (7) كعبدٍ من عبیدٍ (8)، و بالقَدَر (9) ككیلٍ لا یعرف قَدَرُه (10) و البیع إلى مبلغ السهم (11)،

    1. در اینجا مراد از «غرر» و «جهل»، مطلق غرر و جهل است که مَقسَم برای جهل به صفت و غرر شرعی یعنی جهل به حصول می باشد، نه خصوص غرر شرعی و جهل به حصول.

    2. لاحتمال موته بعد الإباق.

    3. ای و یتعلّق الجهل تارةً اخری بالجنس.

    4. علی الظاهر، مراد ایشان از جنس در اینجا، جنس لغوی به معنای طبیعت و حقیقت نوعیّه کالا می باشد، نه جنس منطقی که شامل طبائع و انواع مختلف می گردد.

    5. هل هو حنطةٌ او شعیرٌ او غیرهما.

    6. مثل اینکه بایع بگوید یکی از این چند کیسه را به تو می فروشم و مشتری بداند محتوای یکی گندم، محتوای دیگری جو و محتوای سوّمی برنج می باشد، ولی نداند مبیع کدام یک از اینها است.

    7. ای و یتعلّق الجهل تارةً اخری بالنوع.

    8. با توجّه به این مثال روشن می شود مراد از نوع در اینجا، نوع منطقی نیست، بلکه نوع لغوی است که شامل صنف نیز می گردد و مراد از نوع در اینجا همان صنف است، یعنی مثل اینکه بایع یکی از این چند عبد را به مشتری بفروشد و مشتری مثلاً بداند یکی از این عباد، پزشک است، دیگری کارگر و سوّمی نقّاش، ولی نداند عبدی که به او فروخته شده، از کدامیک از این انواع و اصناف عبد می باشد.

    9. ای و یتعلّق الجهل تارةً اخری بالقَدَر ای المقدار.

    10. مثل اینکه 100 سطل شیر به مشتری بفروشد، ولی مشتری نداند حجم این سطل، چند لیتر است.

    11. مثل اینکه بگوید از ابتدای زمین خود تیری را به داخل زمین پرتاب کن، تا جایی که تیر تو به آن برسد، به تو می فروشم که طبیعتاً مقدار حرکت تیر مجهول می باشد.

متن کتاب: و بالعین (1) كثوبٍ من ثوبین مختلفین (2)، و بالبقاء (3) كبیع الثمرة قبل بدوّ الصلاح عند بعض الأصحاب؛ و لو اشترط (4) أن یبدو الصلاح، لا محالة كان غرراً (5) عند الكلّ (6) كما لو شرط (4) صیرورة الزرع سنبلًا؛

و الغرر قد یكون بما له مدخل ظاهر فی العوضین (7) (8) و هو (9) ممتنع (10) إجماعاً؛ و قد یكون (11) بما یتسامح به عادة لقلّته، كأُسّ الجدار (12) و قطن الجبّة (13)، و هو (14) معفوّ عنه إجماعاً (15)،

    1. ای و یتعلّق الجهل تارةً اخری بکون بالعین.

    2. ای مختلفین فی العینیّة فقط، لا فی القدر و لا فی الجنس؛ یعنی بایع یکی از این دو پودر ماشین لباسشویی را به ما می فروشد در حالی که جنس، نوع و صنف هر دو یکی است و تنها تفاوت آنها این است که یکی دارای جایزه 100 میلیونی شرکت و دیگری بدون جایزه است، بدون اینکه بدانیم این ده متر در ضمن کدام توپ پارچه متعیّن و متشخّص می گردد.

    3. ای و یتعلّق الجهل تارةً اخری ببقاء المبیع الی وقت التسلیم.

    4. ای المشتری.

    5. ای جهلاً ببقاء المبیع.

    6. ای عند کلّ الاصحاب.

    7. ای فی مالیّة العوضین.

    8. کما اذا لم یعلم انّ المبیع عبدٌ أو أمةٌ ام فرسٌ أو حمارٌ.

    9. ای الغرر و الجهل بما له مدخلٌ ظاهرٌ فی مالیّة العوضین.

    10. ای ممتنعٌ صحّة البیع المشتمل علیه.

    11. ای الغرر و الجهل.

    12. زیرا پایه دیوار در زمین بوده و معلوم نیست از چه آجری و به چه کیفیّتی ساخته شده است، اگر تفاوت کیفیّت آجر و کیفیّت ساخت پایه دیوار به حدّی اندک است که مورد مسامحه عرف عقلاء قرار می گیرد.

    13. زیرا معلوم نیست پنبه موجود در این جبّه، چه مقدار و به چه کیفیّتی می باشد، ولی تفاوت کمّیّت و کیفیّت پنبه موجود در این جبّه به حدّی اندک است که مورد مسامحه عرف عقلاء قرار می گیرد.

    14. ای الغرر و الجهل بما یتسامح به عادتاً لقلّته.

    15. فلا یبطل البیع المشتمل علی هذا الغرر اجماعاً.

متن کتاب: و نحوه (1) اشتراط الحمل (2) (3)؛

    1. ای نحو اسّ الجدار و قطن الجبّة.

    2. یعنی اینکه مشتری در ضمن معامله یک گوسفند مادّه مثلاً، شرط کره باشد که حمل این گوسفند یعنی برّه ای که در شکم دارد نیز برای او باشد، زیرا معلوم نیست آیا این برّه کامل شده و به دنیا می آید و یا آنکه سقط می گردد و از طرف دیگر معلوم نیست که آیا این برّه نر است و یا ماده، ولی عرف در معامله گوسفند به همراه حمل در شکم آن مسامحه نموده و این مقدار اختلاف و جهل را موجب بطلان بیع به حساب نمی آورد.

    3. همانطور که بارها گذشت، یکی از صنایع بلاغی که علماء خصوصاً مرحوم شیخ انصاری در کتب خود در موارد متعدّدی از آن استفاده می نمایند، صنعت فصل و وصل است.

مثالی که معمولاً در کتب بلاغی برای فصل و وصل ذکر می شود، آیه شریفه «اطیعوا الله و اطیعوا الرسول و اولی الامر منکم» می باشد که در آن، اطاعت رسول از اطاعت الهی با ذکر مجدّد عامل یعنی اطیعوا فصل شده است، ولی اطاعت اولی الامر از اطاعت رسول فصل نشده و عامل یعنی اطیعوا در مورد آن تکرار نشده است که گفته می شود فصل اطاعت رسول از اطاعت الهی برای اشاره به آن است که جنس این دو اطاعت متفاوت بوده و وجوب اطاعت از خداوند، ذاتی می باشد در حالی که وجوب اطاعت از رسول، غیر مستقلّ بوده و به جهت اطاعت فرمان الهی است؛ در حالی که وصل اطاعت اولی الامر به اطاعت رسول برای اشاره به آن است که جنس این دو اطاعت یکسان بوده و وجوب اطاعت از اولی الامر نیز همچون وجوب اطاعت از رسول، غیر مستقلّ و به جهت اطاعت از فرمان الهی است؛

با توجّه به این مقدّمه گفته می شود مرحوم مصنّف در ما نحن فیه برای غرر و جهلی که به جهت قلّة، در نظر عرف مورد مسامحه قرار گرفته و اجماع بر صحّت معامله مشتمل بر این غرر وجود دارد سه مثال زده اند، دو مثال را وصل نموده و فرموده اند: «کأسّ الجدار و قطن الجبّة»، ولی مثال سوّم را فصل نموده و به جای اینکه بفرمایند: «و اشتراط الحمل» فرموده اند: «و نحوه اشتراط الحمل» و این برای اشاره به آن است که دو مثال اوّل، از قبیل جهل به نفس مبیع هستند، چون اسّ جدار و قطن جبّه، نفس مبیع به حساب می آیند، ولی مثال سوّم از قبیل جهل به شرط خارج از مبیع است، چون مبیع، نفس مادر حامله است و حمل او جزء مبیع نیست و لذا جهل به حمل، موجب جهل به امر خارج از مبیع می شود، نه جهل به نفس مبیع.

متن کتاب: و قد یكون (1) بینهما (2)، و هو (3) محلّ الخلاف، كالجزاف (4) فی مال الإجارة (5) و المضاربة (6)،

    1. ای الغرر و الجهل.

    2. بین مقدارٍ له مدخلٌ ظاهرٌ فی العوضین و مقدارٍ یتسامح به عادةً لقلّته، فیکون الجهل بمقدارٍ و ان لیس له مدخلٌ ظاهرٌ فی العوضین، و لکن لیس قلیلاً بحیث یتسامح به عادةً.

    3. ای الغرر و الجهل بما لیس له مدخلٌ ظاهرٌ فی العوضین و لکن لیس قلیلاً بحیث یتسامح به عادةً.

    4. جزاف در لغت به معنای مکیل و موزونی است که مجهول القدر بوده باشد[1] .

    5. مراد از جزاف در مال الاجاره آن است که مال الاجاره ای که مستأجر به موجِر پرداخت می کند، مکیل و یا موزون بوده باشد، ولی مقدار آن مجهول باشد و صرفاً با مشاهده مقدار آن دانسته شده باشد، در این صورت، نه تفاوتی که در اثر جهل به کیل و یا وزن مال الاجاره حاصل می شود به حدّی ظاهر و فاحش است که اجماع بر بطلان اجاره مشتمل بر چنین جهلی وجود داشته باشد و نه به حدّی کم است که مورد مسامحه قرار گرفته و اجماع بر صحّت این اجاره وجود داشته باشد، بلکه برخی قائل به بطلان این معامله شده و برخی همچون مرحوم محقّق حلّی قائل به صحّت این معامله می شوند؛

مرحوم محقّق حلّی در شرائع در مقام بیان شروط صحّت اجاره می فرمایند: «الثانی أن تكون الاجرة معلومة بالوزن أو الكيل فيما يكال أو يوزن ليتحقق انتفاء الغرر؛ و قيل: تكفی المشاهدة، و هو حسن»[2] .

    6. مراد از جزاف در مال المضاربه آن است که مالی که سرمایه گذار با عامل مضاربه نموده است، مکیل و یا موزون بوده باشد، ولی مقدار آن مجهول باشد و صرفاً با مشاهده مقدار آن دانسته شده باشد، در این صورت، نه تفاوتی که در اثر جهل به کیل و یا وزن مال المضاربه حاصل می شود به حدّی ظاهر و فاحش است که اجماع بر بطلان مضاربه مشتمل بر چنین جهلی وجود داشته باشد و نه به حدّی کم است که مورد مسامحه قرار گرفته و اجماع بر صحّت این مضاربه وجود داشته باشد، بلکه برخی قائل به بطلان این معامله شده و برخی همچون مرحوم شیخ طوسی در خلاف و علّامه حلّی در مختلف قائل به صحّت این معامله می شوند؛

مرحوم شهید ثانی در مسالک می فرمایند: «و حكى فی المختلف عن الشيخ (يعنی فی مبسوطه) القول بجواز المضاربة بالجزاف من غير تقييد بالمشاهدة و قوّاه فی المختلف، محتجّا بالأصل و قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: المؤمنون عند شروطهم»[3] .

متن کتاب: و الثمرة قبل بدوّ الصلاح (1)، و الآبق بغیر ضمیمة (2)»، انتهى.

    1. زیرا ممکن است این ثمره اساساً به بدوّ صلاح نرسد و حتّی اگر به بدوّ صلاح برسد نیز گاهی زودتر به بدوّ صلاح می رسد و گاه دیرتر می رسد؛ لذا تفاوت نه به حدّی زیاد است که بطلان بیع به واسطه این جهالت روشن بوده و مورد اجماع فقهاء قرار گیرد و نه به حدّی کم است که به اجماع فقهاء مورد مسامحه قرار گرفته و حکم به عدم بطلان بیع به واسطه این جهالت گردد، بلکه مورد اختلاف فقهاء قرار می گیرد؛

مرحوم علّامه حلّی در مختلف در مقام بیان اقوال موجود در بیع ثمره بعد الظهور و قبل بدوّ الصلاح می فرمایند: «مسألة: إذا باع الثمرة بعد ظهورها قبل بدوّ الصلاح سنة واحدة منفردة بشرط التبقية أو مطلقا، اختلف علماؤنا فی ذلك، فذهب الشيخ فی التهذيب و الإستبصار إلى جوازه على كراهية، و به قال المفيد و سلّار و ابن إدريس، و قال الشيخ فی النهاية: يبطل البيع»[4] .

    2. زیرا اگرچه ممکن است این عبد آبق اساساً به دست مشتری نرسد، ولی از آنجایی که عبد آبقی که به دست مشتری نمی رسد برای مشتری منافع معتدٌّ بهی همچون آزاد کردن برای کفّاره برخی گناهان دارد، لذا اینطور نیست که جهل به رسیدن عبد آبق به دست مشتری، تفاوت فاحشی در ارزش مالی مبیع ایجاد نماید که موجب اجماع فقهاء بر بطلان این معامله گردد، بلکه تفاوت نه به حدّی فاحش است که موجب اجماع فقهاء بر بطلان این معامله می گردد و نه به حدّی اندک است که مورد مسامحه عرف عقلاء قرار گرفته و اجماع بر صحّت این معامله وجود داشته باشد، بلکه مورد اختلاف فقهاء واقع شده است؛

مرحوم علّامه حلّی در مختلف در مقام بیان اقوال در مورد بیع عبد آبق بلا ضمیمه می فرمایند: «قال الشيخان: لا يجوز بيع الآبق منفردا، فإن بيع كان باطلا ... و قال ابن الجنيد: لا يشترى وحده، إلّا إذا كان بحيث يقدر عليه المشتری، أو يضمن له البائع و هو الأقرب»[5] .