موضوع: الثانی من شروط العوضین: کون الملک طلقاً/السبب الثالث لخروج الملک عن الطلقیّة: کون الملک مرهوناً /حکم فکّ الرهن

متن کتاب: هذا (1) و لكن مقتضى ما ذكرنا (2) كون سقوط حق الرهانة بالفك أو الإسقاط أو الإبراء أو غیر ذلك ناقلا و مؤثرا من حینه (3) لا كاشفا عن تأثیر العقد من حین وقوعه (4) (5) (6)، خصوصا بناء على الاستدلال على الكشف بما ذكره جماعة ممن قارب عصرنا (7) من أن مقتضى مفهوم الإجازة، إمضاء العقد من حینه (8)، فإن هذا (8) غیر متحقق فی فك الرهن (9) (10)، فهو (11) نظیر بیع الفضولی ثم تملكه (12) للمبیع حیث إنه لا یسع القائل بصحته (13) إلا التزام تأثیر العقد (14) من حین انتقاله عن ملك المالك الأول (15)، لا من حین العقد و إلا (16) لزم فی المقام (11) كون ملك الغیر رهنا لغیر مالكه (17)؛

    1. مختار مرحوم مصنّف نهایتاً این شد که سقوط حقّ رهانة با فکّ رهن، اسقاط حقّ رهانت، ابراء دین و امثال آنها، موجب لزوم بیع راهن می گردد؛ ایشان در این قسمت از عبارت به بحث از کاشفیّت یا ناقلیّت سقوط حقّ رهانت خواهند پرداخت.

    2. ای ما ذکرنا من کون حقّ المرتهن مانعاً عن تأثیر بیع الراهن و کون اجازة المرتهن رافعاً لهذا المانع، لا جزءاً من المقتضی.

    3. ای من حین السقوط.

    4. ای وقوع العقد.

    5. زیرا وقتی حقّ مرتهن، مانع از تأثیر مقتضی ملکیّت یعنی بیع راهن بوده باشد، تا زمانی که این مانع وجود داشته باشد، مقتضی مؤثّر واقع نمی شود و لذا با سقوط حقّ مرتهن از زمان سقوط، مانع بر طرف می گردد و لذا مقتضی مؤثّر واقع شده و موجب انتقال ملک از زمان ارتفاع مانع یعنی حقّ مرتهن می گردد.

    6. از این فرمایش مرحوم مصنّف روشن می شود ایشان در سقوط حقّ، بنا بر هر دو مبنای مانعیّت حقّ مرتهن و یا جزء مقتضی بودن آن، قائل به ناقلیّت هستند، زیرا وقتی بنا بر مبنای مانعیّت، علّت تامّه را در زمان عقد، محقّق ندیده و سقوط حقّ را کاشف از وقوع بیع در همان زمان عقد نمی دانند، بنا بر مبنای جزء مقتضی بودن حقّ مرتهن به طریق اولی باید علّت تامّه را در زمان عقد محقّق ندیده و سقوط حقّ را کاشف از وقوع بیع در همان زمان عقد ندانند.

    7. مثل السیّد الطباطبایی رحمه الله فی الریاض و المحقّق القمّی رحمه الله فی جامع الشتات.

    8. ای امضاء العقد من حین انشاء العقد.

    9. زیرا اوّلاً واضح است که فکّ رهن اساساً به این معنا نیست که مرتهن، به عقد راهن در همان زمانی که واقع شده است یعنی زمان عدم فکّ رهن، رضایت دارد و ثانیاً اساساً لازمه کاشفیّت آن است که قبل از فکّ رهن، ملک مشتری، رهن برای بدهی بایع یعنی راهن قرار گرفته باشد و هو واضح البطلان، للزوم کون العین المرهونة من ملک الراهن.

    10. توضیح وجه خصوصیّت حکم به ناقلیّت سقوط حقّ رهانة بنا بر استدلال بر کاشفیّت اجازه به اشتمال مفهوم اجازه بر امضاء عقد من حین وقوع العقد آن است که در کاشفیّت اجازه، دو مبنا وجود داشت، برخی مقتضای قاعده را ناقلیّت اجازه دانسته و کاشفیّت اجازه را مقتضای تعبّد شرعی می دانستند می گفتند یقین داریم قبل از بیع راهن، نقل و انتقالی صورت نپذیرفته، بعد از اجازه شکّ می شود آیا عند العقد، نقل صورت گرفته است و یا عند الاجازة؟ عدم نقل تا زمان اجازه استصحاب شده و اگرچه مقتضای قاعده استصحاب، حکم به ناقلیّت اجازه از زمان اجازه می باشد، ولی در خصوص اجازه دلیل شرعی بر کاشفیّت وجود دارد؛ و برخی دیگر کاشفیّت اجازه را نه مقتضای قاعده استصحاب، بلکه مقتضای مفهوم اجازه می دانستند که دلالت بر رضایت به عقد از همان زمان وقوع عقد دارد؛

مرحوم مصنّف می فرمایند بنا بر مبنای اول در کاشفیّت اجازه، در سقوط حقّ مرتهن می توان گفت از آنجا که بر خلاف اجازه، دلیل تعبّدی بر کاشفیّت سقوط وجود ندارد، استصحاب جاری شده ومقتضای قاعده استصحاب، ناقلیّت سقوط می باشد، ولی بنا بر مبنای دوّم در اجازه یعنی مبنایی که کاشفیّت اجازه را مستند به اشتمال مفهوم اجازه بر رضایت به عقد از همان زمان وقوع عقد می دانست، شکّی در ناقلیّت سقوط وجود ندارد تا ناقلیّت سقوط به واسطه استصحاب عدم نقل تا زمان سقوط، ثابت گردد، بلکه یقین داریم مفهوم سقوط مشتمل بر رضایت به عقد از همان زمان وقوع عقد نیست و لذا قطعاً سقوط، کاشف نبوده و بلکه ناقل خواهد بود.

    11. ای بیع الراهن المتعقّب بفکّ الرهن.

    12. ای تملّک الفضولی.

    13. ای القائل بصحّة بیع الفضولی ثمّ تملّکه.

    14. ای العقد الفضولی.

    15. ای انتقال المبیع عن ملک المالک الاوّل الی ملک الفضولی.

    16. ای و إن لم یکن بیع الراهن المتعقّب بفکّ الرهن و کذلک بیع الفضولی المتعقّب بتملّکه للمبیع، سببین لتأثیر بیع الراهن من حین الفکّ و الرهن، بل کانا سببین لتأثیر بیع الراهن و الفضولی من حین وقوع البیع.

    17. زیرا در این فرض لازم می آید در زمان قبل از فکّ که عین مرهونه، هنوز رهن بوده است، این عین به مشتری منتقل شده باشد و ملک مشتری برای راهن رهن قرار گرفته باشد و هو واضح البطلان، للزوم کون الرهن ملکاً للراهن.

متن کتاب: كما کان یلزم فی تلك المسألة (1) كون المبیع لمالكین فی زمان واحد لو قلنا بكشف الإجازة (2) للتأثیر من حین العقد (3).

هذا، و لكن (4) ظاهر كلّ من قال بلزوم العقد (5)، هو القول بالكشف (6) (7) (8).

و قد تقدّم عن القواعد فی مسألة عفو الراهن عن الجانی على المرهون (9) أنّ الفكّ يكشف عن صحّته (10) (11).

    1. ای مسألة بیع الفضولی المتعقّب بتملّک الفضولی للمبیع.

    2. ای اجازة المالک للفضولی.

    3. زیرا در این صورت از طرفی مبیع، قبل الاجازه و عند العقد الفضولی، ملک مالک است، و الّا بیع او صحیح نبوده و اجازه او نیز معتبر نبود و از طرف دیگر کاشفیّت اجازه دلالت بر آن دارد که مبیع قبل الاجازة و عند العقد الفضولی، به ملک مشتری در آمده باشد و لذا قول به کاشفیّت اجازه در بیع فضولی مستلزم آن خواهد بود که مبیع در آن واحد یعنی عند العقد الفضولی ملک دو فرد باشد: مالک اصلی و مشتری!

    4. عبارت «و لکن ظاهر کلّ من قال الخ»، استدراک از عبارت «و لکن مقتضی ما ذکرنا کون سقوط حقّ الرهانة الخ» می باشد یعنی اگرچه مقتضای قاعده، ناقلیّت فکّ رهن است، ولی فقهاء قائل به کاشفیّت فکّ رهن شده اند.

    5. ای لزوم بیع الراهن بالفکّ.

    6. ای القول بکاشفیّة الفکّ عن تأثیر البیع من حین وقوعه.

    7. زیرا فرض آن است که این قائلین، نفس عقد سابق را لازم می دانند و از آنجا که این عقد، سابقاً و قبل از فکّ رهن واقع شده است، ظاهر این تعبیر آن است که این عقد را از همان زمان سابق یعنی زمان وقوع، لازم می شمارند.

    8. البتّه همانطور که در بحث از مقتضای قاعده گذشت، فرمایش این بزرگان صحیح نیست، زیرا کاشفیّت مستلزم آن خواهد بود که قبل از تحقّق فکّ رهن، ملک مشتری، رهن برای دین بایع قرار گرفته باشد در حالی که این بر خلاف قواعد باب رهن است که شرط صحّت رهن را مالکیّت راهن نسبت به عین مرهونه می داند.

    9. ای الجانی علی العبد المرهون.

    10. ای صحّة عفو الراهن و تأثیره من حین وقوع العفو، فیسقط الدیة من حین وقوع العفو، لا من حین الفکّ.

    11. باید توجّه داشت که کاشفیّت فکّ از صحّة عفو راهن در عبارت قواعد، صریح عبارت ایشان می باشد، زیرا ایشان می فرمایند: «فإن انفکّ ظهر صحّة العفو» و لفظ «ظهر»، صریح در کاشفیّت بوده و به هیچ وجه با ناقلیّت سازگار نیست.

متن کتاب: و يدلّ على الكشف (1) أيضاً (2) ما استدلّوا به على الكشف فی الفضولی من أنّ العقد سببٌ تامّ .. إلى آخر ما ذكره فی الروضة (3) و جامع المقاصد (4) (5) (6).

    1. ای کاشفیّة الفکّ عن صحّة بیع الراهن من حین العقد.

    2. ای کدلالة ظاهر کلّ من قال بلزوم العقد علی کاشفیّة الفکّ عن صحّة بیع الراهن من حین العقد و کصریح کلام صاحب قواعد فی مسألة عفو الراهن عن الجانی علی المرهون من أنّ الفکّ یکشف عن صحّته.

    3. مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه می فرمایند: «الإجازة اللاحقة من المالك كاشفة عن صحة العقد من حين وقوعه، لا ناقلة له من حينها، لأن السبب الناقل للملك هو العقد المشروط بشرائطه و كلها كانت حاصلة إلا رضاء المالك، فإذا حصل الشرط، عمل السبب التام عمله، لعموم الأمر بالوفاء بالعقود، فلو توقف العقد على أمر آخر، لزم أن لا يكون الوفاء بالعقد خاصة، بل هو مع الآخر»[1] .

    4. ایشان در جامع المقاصد، در شرح کلام مرحوم علّامه در قواعد که فرموده اند: «و فی وقت الانتقال اشکالٌ»[2] ، می فرمایند: «ينشأ من أن الإجازة هی الرّضى و هی المكملة للسبب، فيمتنع انتقال الملك قبلها، و من أنّ العقد سبب تامّ فی حصول الملك، لعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و تمامه فی الفضولی إنما يعلم بالإجازة، فإذا أجاز تبين كونه تاما، فوجب ترتّب الملك عليه، و إلّا لزم أن لا يكون الوفاء بالعقد خاصّة، بل به مع شی‌ء آخر، و لا دليل يدل عليه»[3] .

    5. حاصل استدلال مرحوم مصنّف آن است که وقتی این بزرگان، عقد فضولی را با اینکه عاقد، اساساً مالک نیست، علّت تامّه برای حصول ملک شمرده و لذا قائل به کاشفیّت انتقال ملک از تمامیّت علّیّت عقد فضولی برای حصول ملک می شوند، به طریق اولی باید عقد راهن را که عاقد در آن، شخص راهن است که مالک می باشد، علّت تامّه برای حصول ملک شمرده و قائل به کاشفیّت فکّ رهن از تمامیّت علّیّت عقد راهن برای حصول ملک شوند.

    6. البتّه همانطور که در بحث از مقتضای قاعده گذشت، فرمایش این بزرگان صحیح نیست، زیرا مطلق عقد، سبب و علّت تامّه برای حصول ملک نیست، بلکه رضایت مرتهن نیز دخیل بوده و لذا عقد راهن به اضافه رضایت مرتهن، علّت تامّه برای حصول ملک می باشد و فرض آن است که این علّت، تا پیش از حصول اجازه مرتهن محقّق نشده است.