موضوع: الثانی من شروط العوضین: کون الملک طلقاً/السبب الثالث لخروج الملک عن الطلقیّة: کون الملک مرهوناً /حکم فکّ الرهن

متن کتاب: ثمّ إنّ الظاهر أنّ فكّ الرهن بعد البیع (1) بمنزلة الإجازة؛ لسقوط حقّ المرتهن بذلك (2) (3) كما صرّح به (4) فی التذكرة و حكی (4) عن فخر الإسلام و الشهید فی الحواشی و هو (4) الظاهر من المحقّق و الشهید الثانیین.

و یحتمل عدم لزوم العقد (5) بالفكّ (2) (6) كما احتمله (7) فی القواعد،

    1. ای بیع الراهن.

    2. ای بفکّ الرهن.

    3. این فرمایش مرحوم مصنّف مبتنی بر وجه اوّلی است که ایشان سابقاً در بحث از کاشفیّت یا ناقلیّت اجازه مطرح فرمودند و آن اینکه در عقد راهن، مقتضی لزوم عقد یعنی ایجاب و قبول از جانب مالکین تمام بوده و حقّ مرتهن صرفاً مانع از تأثیر این مقتضی می باشد و کارکرد اجازه مرتهن، رفع این مانع است و با رفع مانع، مقتضی تأثیر خود را گذاشته و عقد لازم خواهد گردید، در نتیجه هر چیزی که منجرّ به رفع این مانع و سقوط حقّ مرتهن شود نیز همین کارکرد را داشته و عقد را لازم خواهد نمود، لذا فکّ رهن نیز موجب سقوط حقّ مرتهن و رفع این مانع بوده و عقد راهن را لازم خواهد نمود.

    4. ای کون فکّ الرهن بعد البیع بمنزلة الاجازة.

    5. ای عقد الراهن.

    6. این احتمال مبتنی بر وجه دوّمی است که مرحوم مصنّف سابقاً در بحث از کاشفیّت یا ناقلیّت اجازه مطرح فرمودند و آن اینکه در عقد راهن، مقتضی لزوم عقد، ایجاب و قبول آن است و ایجاب عقد راهن، امری مرکّب از رضایت راهن به عنوان مالک و رضایت مرتهن به عنوان صاحب حقّ رهانت می باشد و اینطور نیست که مقتضی لزوم، رضایت راهن به عنوان مالک باشد و حقّ مرتهن، خارج از مقتضی بوده و صرفاً به عنوان مانع از تأثیر این مقتضی به حساب آید، لذا همانطور که لزوم بیع نیازمند رضایت راهن می باشد، نیازمند رضایت مرتهن نیز خواهد بود در حالی که صرف سقوط یا اسقاط حقّ رهانت دلالتی بر رضایت مرتهن به عقد راهن در زمانی که هنوز حقّ او ساقط نشده بود، نخواهد داشت.

    7. ای عدم لزوم عقد الراهن بالفکّ.

متن کتاب: بل بمطلق السقوط الحاصل بالإسقاط (1) أو الإبراء (2) أو بغیرهما (3) نظراً إلى أنّ الراهن تصرّف فیما فیه حقّ المرتهن، و سقوطه (4) بعد ذلك (5) لا یؤثّر فی تصحیحه (6) (7).

و (8) الفرق بین الإجازة و الفكّ أنّ مقتضى ثبوت الحقّ له (9) هو صحّة إمضائه (9) للبیع الواقع فی زمان حقّه (9)، و إن لزم من الإجازة، سقوط حقّه (9)، فیسقط حقّه (9) بلزوم البیع (10)؛

    1. ای بل یحتمل عدم لزوم عقد الراهن بمطلق سقوط حقّ الرهانة الحاصل باسقاط المرتهن لحقّ الرهانة.

    2. ای ابراء المرتهن، ذمّة الراهن عن دینه.

    3. ای غیر الاسقاط و الابراء مثل فکّ الرهن أو مصالحة المرتهن عن حقّه بشیءٍ أو ارث المرتهنِ من الراهن أو ضمان الدین و انتقاله الی ذمّة الضامن بعد حلول زمان اداء الدین و عدم قدرة الراهن علی ادائه، فینفکّ الرهن بسقوط الدین عن ذمّة الراهن.

    4. ای سقوط حقّ المرتهن.

    5. ای بعد تصرّف الراهن فیما فیه حقّ المرتهن.

    6. ای تصحیح تصرّف الراهن فیما فیه حقّ المرتهن.

    7. توضیح این استدلال مرحوم مصنّف آن است که در زمان وقوع بیع که عقد محقّق شده است، ادلّه عدم لزوم عقد راهن، «أوفوا بالعقود» را تخصیص زده و لذا در زمان وقوع بیع، «أوفوا بالعقود» جاری نمی شد، در زمان سقوط حقّ رهن به واسطه فکّ نیز در خارج عقدی محقّق نشده است تا «أوفوا بالعقود»، شامل آن شده و آن را لازم قرار دهد، بلکه عقد مذکور قبل از فکّ رهن واقع شده است.

    8. این واو، واو استینافیّه بوده و جواب از سؤال مقدّر می باشد.

سؤال آن است که چه تفاوتی میان اجازه و فکّ رهن وجود دارد که شما سقوط حقّ مرتهن به واسطه فکّ رهن را موجب تصحیح بیع راهن نمی دانید، ولی اجازه را موجب تصحیح بیع راهن به شمار می آورید؟

مرحوم مصنّف در مقام پاسخ به این سؤال می فرمایند: در اجازه مرتهن، دو چیز محقّق می شود: یکی امضاء بیع و دیگری سقوط حقّ، در حالی که در فکّ رهن یک چیز بیشتر محقّق نمی شود و آن صرف سقوط حقّ است، نه امضاء بیع.

    9. ای المرتهن.

    10. ای فیسقط حقّ المرتهن بجعل بیع الراهن لازماً بامضائه.

متن کتاب: و بالجملة، فالإجازة تصرّف من المرتهن فی الرهن حال وجود حقّه (1) (2) أعنی حال العقد (3) بما یوجب سقوط حقّه (1) (4)، نظیر إجازة المالك (5)، بخلاف الإسقاط أو السقوط بالإبراء (6) أو الأداء (7) (8)؛ فإنّه لیس فیه (9) دلالة على مضی العقد حال وقوعه (10)، فهو (9) أشبه شی‌ءٍ ببیع الفضولی (11) أو الغاصب (12) لنفسهما (13)، ثمّ تملّكهما (14) و قد تقدّم الإشكال فیه (15) عن جماعة (16)؛

    1. ای المرتهن.

    2. عبارت «حالَ وجود حقّه»، متعلّق به محذوف و صفت برای «الرهن» می باشد ای: «تصرّفٌ من المرتهن فی الرهن الذی یکون فی حالِ وجود حقّ المرتهن».

    3. ای عقد الراهن.

    4. عبارت «بما یوجب سقوط حقّه»، جار و مجرور و متعلّق به «تصرّف» می باشد ای: «تصرّفٌ من المرتهن فی الرهن بما یوجب سقوط حقّ المرتهن».

    5. ای نظیر اجازة المالک فی بیع الفضولی التی هو تصرّفٌ من المالک فی المبیع حال ثبوت ملکه اعنی حال العقد بما یوجب سقوط حقّ المالک بالنسبة الاستیذان منه فی بیع ماله.

    6. ای ابراء المرتهن للدین.

    7. ای اداء الراهن للدین و فکّ الرهن به.

    8. عبارت «الاسقاط أو السقوط بالإبراء أو الاداء» از قبیل لفّ و نشر مرتّب می باشدای الاسقاط بالإبراء أو السقوط بالأداء».

    9. ای الاسقاط أو السقوط بالإبراء أو الاداء.

    10. ای حال وقوع العقد.

    11. ای من یبیع مال الغیر بدون اذنه بقصد الاستجازة بعد البیع.

    12. ای من یبیع مال الغیر بدون اذنه و بدون ان یقصد الاستجازة بعد البیع.

    13. ای بیع الفضولی أو الغاصب لنفسهما لا للمالک، فیقصدان خروج المثمن عن ملک المالک و دخول الثمن فی ملکهما لا فی ملک المالک.

    14. ای تملّک الفضولی او الغاصب للمبیع.

    15. ای فی بیع الفضولی أو الغاصب لنفسهما ثمّ تملّکهما.

    16. گذشته از اینکه خود مرحوم مصنّف نیز سابقاً قائل به بطلان بیع فضولی یا غاصب لنفسهما شده و فرمودند: «فالأقوى العمل بالروايات و الفتوى بالمنع عن البيع المذكور».

متن کتاب: مضافاً إلى استصحاب عدم اللزوم (1) الحاكم على عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بناءً على أنّ هذا العقد (2) غیر لازم قبل السقوط (3) (4)، فیستصحب حكم الخاصّ (5) (6) و لیس (7) ذلك (8) محلّ التمسّك بالعامّ (9)؛ إذ لیس فی اللفظ (10) عموم زمانی حتّى یقال: إنّ المتیقّن خروجه (11) هو العقد (12) قبل السقوط (13)، فیبقى ما بعد السقوط داخلًا فی العامّ (14).

و یؤید ما ذكرناه (15) بل یدلّ علیه ما یظهر من بعض الروایات من عدم صحّة نكاح العبد بدون إذن سیده بمجرّد عتقه (16) ما لم یتحقّق الإجازة (17) و لو بالرضا المستكشف من سكوت السید مع علمه (18) بالنكاح (19).

    1. ای عدم لزوم عقد الراهن.

    2. ای عقد الراهن.

    3. ای قبل سقوط حقّ المرتهن بفکّ الرهن.

    4. زیرا ادلّه «أوفوا بالعقود» عامّ بوده و ادلّه عدم لزوم بیع رهن، خاصّ هستند و خاصّ، عامّ را تخصیص می زند.

    5. و هو ادلّة عدم لزوم بیع الرهن.

    6. ای فیستصحب حکم الخاصّ بعد سقوط حقّ المرتهن بفکّ الرهن، فیکون حاکماً علی العامّ، لدلالة الاستصحاب علی کون البیع الراهن مسبوقاً بفکّ الرهن بدون اجازة المرتهن داخلاً فی موضوع دلیل الخاصّ و هو ادلّة عدم لزوم بیع الرهن تعبّداً

    7. این واو، واو استینافیّه بوده و جواب از اشکال مقدّر می باشد.

حاصل اشکال آن است که در ما نحن فیه، عموم «أوفوا بالعقود» جریان داشته و حاکم بر استصحاب می باشد، چون الاصل دلیلٌ حیث لا دلیل؛

توضیح مطلب آن است که موضوع استصحاب، شکّ در حکم است در حالی که عموم «أوفوا بالعقود»، شامل ما نحن فیه یعنی عقد راهن مسبوق به فکّ رهن بدون اجازه مرتهن می شود و به عموم خود، حکم به لزوم این عقد می نماید و شکّی در این حکم باقی نمی ماند تا استصحاب جاری گردد؛ زیرا فرض آن است که عموم أوفوا بالعقود، شامل همه عقود در همه ازمنه می شود، از تحت این عموم، بیع راهن در خصوص زمانی که مبیع در رهن بوده است، خارج می شود و باقی عقود راهن بر این مبیع، چه عقودی که در زمان قبل از رهن قرار دادن آن واقع می شود و چه عقودی که در زمان بعد از فکّ رهن آن واقع می شود، تحت این عموم باقی مانده و حکم به لزوم آنها می گردد؛

مرحوم مصنّف در مقام پاسخ از این اشکال می فرمایند: این اشکال در صورتی صحیح است که بپذیریم «أوفوا بالعقود»، علاوه بر عموم افرادی یعنی شمول نسبت به همه افراد عقود، دارای عموم ازمانی نیز هست یعنی شامل هر فرد از عقود در تمامی ازمنه می گردد، در حالی که از طرفی در لفظ این دلیل، چیزی که وضعاً دلالت بر عموم ازمانی داشته باشد وجود ندارد و مولی مثلاً نفرموده است: «أوفوا بالعقود الواقعة فی جمیع الازمنة» و از طرف دیگر، زمان از حالات ثابت برای افراد عقد می باشد و لذا اثبات عموم ازمانی برای این دلیل، صرفاً از طریق اطلاق و مقدّمات حکمت حاصل می گردد و یکی از مقدّمات حکمت یعنی در مقام بیان بودن متکلّم به لحاظ عموم ازمانی، محرز نیست؛ لذا عموم ازمانی ثابت نخواهد بود و همانطور که گذشت، عموم افرادی «أوفوا بالعقود» به واسطه ادلّه خاصّه یعنی ادلّه عدم لزوم بیع رهن، تخصیص خورده و حکم به عدم لزوم بیع رهن می شود و پس از این تخصیص، در زمان سقوط حقّ مرتهن به واسطه فکّ رهن، همین حکم عدم لزوم بیع رهن، استصحاب می گردد و این استصحاب است که حاکم بر «أوفوا بالعقود» است، نه اینکه «أوفوا بالعقود»، حاکم بر استصحاب باشد.

    8. ای عقد الراهن قبل سقوط حقّ المرتهن بفکّ الرهن.

    9. و هو «أوفوا بالعقود».

    10. ای فی لفظ «أوفوا بالعقود».

    11. ای المتیقَّن خروجه عن عموم «أوفوا بالعقود».

    12. ای عقد الراهن.

    13. ای قبل سقوط حقّ المرتهن بفکّ الرهن.

    14. ای فیبقی عقد الراهن ما بعد السقوط داخلاً فی العامّ.

    15. ای ما ذکرناه من عدم فائدة سقوط حقّ المرتهن بعد العقد فی تصحیح العقد الواقع حال ثبوت حقّ المرتهن.

    16. ای عتق العبد.

    17. ای اجازة المولی.

    18. ای علم السید.

    19. وجه دلالت این روایت بر عدم کفایت سقوط حقّ مرتهن در تصحیح عقد راهن آن است که اگرچه این روایت، ربطی به بیع راهن نداشته و راجع به نکاح عبد می باشد، ولی ظاهر این روایت آن است که مناط و علّت عدم تصحیح نکاح عبد به صرف عتق آن است که عتق و سقوط حقّ مولی نسبت به عبد، مربوط به زمان عتق می باشد و حقّ مولی نسبت به عبد در زمان وقوع نکاح را ساقط نمی نماید، لذا عقد نکاح بدون اذن مولی تصحیح نخواهد شد و این مناط همانطور که گذشت، بعینه در ما نحن فیه یعنی بیع راهن بدون اذن و اجازه و به صرف فکّ رهن نیز وجود دارد؛ بنا بر این استدلال مرحوم مصنّف به این روایت برای اثبات عدم کفایت سقوط حقّ مرتهن در تصحیح عقد راهن از قبیل قیاس منقّح المناط می باشد.