موضوع: القول فی شرائط العوضین/الثانی من شروط العوضین: کون الملک طلقاً /السبب الثالث لخروج الملک عن الطلقیّة: کون الملک مرهوناً

متن کتاب: ثمّ إنّ الكلام فی كون الإجازة من المرتهن كاشفةً (1) أو ناقلةً (2) هو الكلام فی مسألة الفضولی و محصّله (3): أنّ مقتضى القاعدة (4) النقل (5) إلّا أنّ الظاهر من بعض الأخبار (4) هو الكشف، و القول بالكشف هناك (5) یستلزمه (6) هنا (7) بالفحوى؛ لأنّ إجازة المالك أشبه بجزء المقتضی (8)، و هی (9) هنا (10) من قبیل رفع المانع (11) (12)؛

    1. ای کاشفةً عن نقل العین المرهونة الی المشتری من حین البیع.

    2. ای ناقلةً للعین المرهونة الی المشتری من حین الاجازة.

    3. ای محصّل الکلام فی بیع الفضولی.

    4. ای فی مسألة بیع الفضولی.

    5. ای کون اجازة الفضولی ناقلةً للمبیع الی المشتری من حین الاجازة.

    6. ای القول بالکشف.

    7. ای فی مسألة اجازة المرتهن فی بیع الراهن.

    8. زیرا در بیع فضولی، فرض آن است که بایع فضولی اساساً مالک مبیع نیست و طبیعتاً مقتضی صحّت و تأثیر گذاری این معامله و انتقال ملک به مشتری اساساً وجود ندارد، بنا بر این آنچه مقتضی صحّت بیع است، اجزائی دارد که یکی از آنها، انشاء صیغه عقد است و دیگری رضایت مالک.

    9. ای الاجازة.

    10. ای فی بیع الراهن.

    11. زیرا همانطور که گذشت، آنچه مقتضی صحّت بیع می باشد، امری مرکّب از دو جزء است: یکی انشاء صیغه عقد و دیگری رضایت مالک و در بیع راهن، هر دو جزء مقتضی وجود دارد و حقّ مرتهن، صرفاً مانع از صحّت این معامله بوده و اجازه مرتهن صرفاً رافع این مانع خواهد بود.

    12. در نتیجه گفته می شود وقتی در مسأله بیع فضولی که به هنگام انشاء صیغه عقد بیع، مقتضی صحّت تمام نبوده و رضایت مالک حاصل نبود، صرف حصول رضایت بعدی مالک با اجازه او، این معامله را تصحیح می نماید، در مسأله بیع راهن که به هنگام انشاء صیغه عقد، مقتضی صحّت بیع بتمام اجزائه یعنی انشاء صیغه و رضایت مالک، تمام می باشد و صرفاً حقّ مرتهن، مانع از صحّت آن است، به طریق اولی حصول رضایت بعدی مرتهن با اجازه او، معامله را تصحیح خواهد نمود.

متن کتاب: و من أجل ذلك (1) جوّزوا (2) عتق الراهن هنا مع تعقّب إجازة المرتهن مع أنّ الإیقاعات عندهم (2) لا تقع مراعاة (3) (4)؛ و الاعتذار (5) عن ذلك (6) ببناءِ العتق على التغلیب كما فعله (7) المحقّق الثانی فی كتاب الرهن فی مسألة عفو الراهن عن جنایة الجانی على العبد المرهون (8)، منافٍ لتمسّكهم فی العتق بعمومات العتق؛ مع أنّ العلّامة قدّس سرّه فی تلك المسألة (9) قد جوّز العفو مراعى بفكّ الرهن (10).

    1. ای من اجل کون اجازة المرتهن کاشفةً لا ناقلةً[1] .

    2. ای الفقهاء.

    3. ای مع انّ الایقاعات عندهم لا یقع مراعاةً بمعنی تأخّر تحقّق الایقاع عن زمان انشاء صیغتة.

    4. زیرا اگر فقهاء اجازه مرتهن را ناقل می دانستند، اجازه مرتهن دلالت بر تحقّق ایقاع از زمان اجازه داشت و این مستلزم تأخر وقوع ایقاع عتق از زمان انشاء صیغه آن بوده و بر اساس اعتقاد فقهاء به عدم وقوع ایقاعات متأخّر از زمان انشاء صیغه، باید باطل دانسته شود؛ لذا اینکه فقهاء عتق راهن را با تعقّب اجازه مرتهن صحیح می شمارند دلیل بر آن است که اجازه مرتهن را کاشف از آن می دانند که عتق، در همان زمان انشاء صیغه واقع شده و متأخّر از آن نمی باشد.

    5. این واو، واو استینافیّه بوده و جواب از سؤال مقدّر می باشد؛

حاصل اشکال آن است که ممکن است گفته شود علّت اینکه فقهاء با وجود اینکه معتقد به عدم وقوع ایقاعات متأخّر از زمان انشاء صیغه هستند، عتق راهن را در صورت تعقّب اجازه مرتهن صحیح می شمارند لزوماً این نیست که اجازه را کاشف می دانند، بلکه ممکن است گفته شود فقهاء اجازه مرتهن را ناقل می دانند و با وجود اینکه در سائر ایقاعات، معتقد به عدم وقوع ایقاع متأخّر از زمان انشاء صیغه هستند، ولی در عتق راهن، وقوع ایقاع عتق متأخّر از زمان انشاء صیغه عتق توسّط راهن را صحیح به حساب می آورند، چرا که با مراجعه به شریعت در امر عتق دانسته می شود بناء شارع مقدّس در مسأله عتق، غالباً بر تحقّق عتق است تا به تدریج، برده داری ریشه کن شود و لذا اگرچه در سایر ایقاعات، تأخّر وقوع آنها از زمان انشاء صیغه موجب بطلان آنها می باشد، ولی در خصوص ایقاع عتق اینچنین نبوده و بناء شارع بر تغلیب عتق باعث می شود ایقاع عتق بنا بر قول به ناقلیّة اجازه مرتهن، با وجود تأخّر وقوع ایقاع از زمان انشاء صیغه، صحیح دانسته شده و عتق حاصل گردد؛

مرحوم مصنّف در مقام پاسخ از این اشکال دو جواب را مطرح می نمایند:

جواب اوّل آنکه ادّعای ناقلیّت اجازه مرتهن مستلزم آن است که فقهاء که قائل به صحّت عتق راهن با تعقّب اجازه مرتهن هستند، برای اثبات مدّعای خود به تغلیب عتق در شریعت تمسّک نموده باشند در حالی که اینچنین نبوده و فقهاء برای اثبات این مدّعا به عمومات عتق تمسّک نموده اند، نه به تغلیب.

و جواب دوّم آنکه یکی از فقهائی که عتق راهن با تعقّب اجازه مرتهن را صحیح می دانند، مرحوم علّامه است و اگر وجه قول مرحوم علّامه به صحّت عتق راهن با تعقّب اجازه مرتهن در ما نحن فیه، قول به ناقلیّت اجازه به ضمیمه تغلیب وقوع عتق بود لازم می آمد در عفو راهن نسبت به جنایت جانی بر علیه عبد نیز فکّ رهن را که در حکم اجازه می باشد، ناقل دانسته و از آنجا که در مسأله عفو راهن بر خلاف مسأله عتق راهن، بناء شارع بر تغلیب نیست، حکم به بطلان عفو راهن داده شود (، زیرا وقتی تغلیبی وجود نداشت، همانطور که گذشت، مقتضای اصل اوّلیّه در ایقاعات، اشتراط صحّت ایقاعات به عدم تأخّر وقوع آنها از زمان انشاء آنها است)؛ در حالی که ایشان عفو راهن با تعقّب فکّ رهن را صحیح می شمارند، لذا روشن می شود ایشان اجازه را کاشف می دانند و لذا اشتراط صحّت ایقاعات به عدم تأخّر وقوع ایقاع از زمان انشاء عقد را مانع از صحّت عفو راهن نمی بینند، در نتیجه معلوم می شود در ما نحن فیه نیز وجه قول ایشان به صحّت عتق راهن با تعقّب اجازه مرتهن نیز همین کاشفیّت اجازه مرتهن می باشد، نه ناقلیّت اجازه و قول به عدم اشتراط صحّت عتق راهن به عدم تأخّر وقوع عتق از زمان انشاء عتق.

به نظر می رسد این جواب دوّم مرحوم مصنّف صحیح نباشد، زیرا مرحوم علّامه در قواعد می فرمایند: «فإن عفا الراهن، فالأقرب أخذ المال فی الحال لحق المرتهن، فإن انفك ظهر صحة العفو، و إلا فلا»[2] و فقره «و الّا فلا» با دو قسمت از این جواب منافات دارد، قسمت اوّل، این ادّعا که فکّ رهن به لحاظ کاشفیّت یا ناقلیّت در حکم اجازه مرتهن می باشد و قسمت دوّم این ادّعا که ایشان در مسأله عفو راهن، قائل به صحّت عقد راهن در صورت اجازه مرتهن می باشند.

توضیح مطلب آن است که فقره «و الّا فلا» در عبارت ایشان مطلق بوده و دلالت بر آن دارد که اگر فکّ رهن حاصل نشود، عفو راهن صحیح نخواهد بود، چه اجازه مرتهن حاصل شود و چه حاصل نشود و این دلالت بر دو مطلب دارد:

اوّل آنکه ایشان فکّ رهن را در حکم اجازه نمی دانند تا گفته شود اینکه ایشان قائل به کاشفیّت فکّ رهن در این عبارت شده اند دلیل بر آن است که اجازه مرتهن را نیز کاشف دانسته و وجه قول ایشان به صحّت عتق راهن با تعقّب اجازه مرتهن، کاشفیّت اجازه مرتهن از وقوع عتق راهن در همان زمان انشاء عتق می باشد، بلکه به اطلاق این فقره دانسته می شود در نظر ایشان، هیچ چیز به جز فکّ رهن، کاشف از صحّت رهن نبوده و در نتیجه اجازه مرتهن از نظر ایشان، ناقل می باشد و لذا قول ایشان به صحّت عتق مرتهن وجهی به جز عدم پذیرش اشتراط صحّت عتق به عدم تأخّر وقوع عتق از زمان انشاء عتق به جهت تغلیب عتق نخواهد داشت؛

و دوّم آنکه ایشان صرفاً عفو راهن با تعقّب فکّ رهن را صحیح دانسته و اساساً عفو راهن با تعقّب اجازه مرتهن را صحیح نمی دانند، زیرا بر خلاف فکّ رهن که قائل به کاشفیّت آن هستند، قائل به ناقلیّت اجازه مرتهن بوده و با فرض عدم تغلیب عفو راهن و در نتیجه قول به اشتراط صحّت عفو راهن مثل سایر ایقاعات، به عدم تأخّر وقوع عفو از زمان انشاء عفو، قائل به بطلان عفو راهن با تعقّب اجازه مرتهن هستند.

حاصل آنکه از قول ایشان به صحّت عفو راهن با تعقّب فکّ رهن، قول ایشان به صحّت عفو راهن با تعقّب اجازه مرتهن دانسته نمی شود تا دلالت بر کاشفیّت اجازه مرتهن در نظر ایشان داشته و بالتالی دلالت بر صحّت عتق مرتهن در نظر ایشان و لو بنا بر قول به اشتراط صحّت عتق به عدم تأخّر وقوع عتق از زمان انشاء عتق داشته باشد.

    6. ای عن تجویزهم عتق الراهن مع تعقّب اجازة المرتهن مع انّ الایقاعات عندهم لا تقع مراعاةً.

    7. ای فعل هذا الاعتذار.

    8. مرحوم محقّق حلّی در جامع المقاصد در شرح عبارت مذکور از مرحوم علّامه در قواعد می فرمایند: «و مثل هذا يأتی فيما لو أعتق الراهن، إلا أن يفرّق بأن عناية الشارع بالفك من الرق -فكان مبنيا على التغليب-، أخرجته عن ذلك، فيبقى الحكم هنا- الذی يدل عليه الدليل- هو البطلان، لوجود حق المرتهن المنافی لوقوع العفو»[3] .

    9. ای مسألة عفو الراهن عن جنایة الجانی علی العبد المرهون.

    10. ای لا مراعی باجازة المرتهن.