موضوع: القول فی شرائط العوضین/الثانی من شروط العوضین: کون الملک طلقاً /السبب الثالث لخروج الملک عن الطلقیّة: کون الملک مرهوناً

متن کتاب: و یرد علیه (1) بعد منع الفرق فی الحكم (2) بین بیع ملك الغیر على وجه الاستقلال و بیعه (3) على وجه النیابة (4) (5)، و منع اقتضاء مطلق النهی لا لأمرٍ خارجٍ، للفساد (6):

أوّلًا: أنّ نظیر ذلك (7) یتصوّر فی بیع الراهن؛ فإنّه قد یبیع رجاءً لإجازة المرتهن و لا ینوی الاستقلال (8)،

    1. ای علی المحقّق التستری رحمه الله.

    2. ای فی حکم الصحّة موقوفاً عل الاجازة أو البطلان رأساً.

    3. ای بیع ملک الغیر.

    4. زیرا در بحث بیع فضولی مفصّل گفته شده که حتّی بیع غاصب نیز که علی وجه الاستقلال انجام می پذیرد، صحیح و متوقّف بر اجازه مالک می باشد.

    5. سابقاً بیان گردید که قول به بطلان بیع راهن نسبت به قول به بطلان بیع فضولی، اولویّت ندارد، زیرا فضولی اساساً مالک نیست در حالی که وضع راهن بهتر بوده و اگرچه شرعاً از تصرّف در رهن منع شده است، ولی حدّ اقل مالک مبیع می باشد؛ امّا شما مرحوم محقّق تستری نیز این معنا را قبول داشتید، ولی بالعکس و به همین استدلال قائل به آن شدید که قول به بطلان بیع فضولی نسبت به قول به بطلان بیع راهن، اولویّت دارد و برای دفع این اشکال که چرا بنا بر این مبنا، میان بیع راهن و بیع فضولی تفصیل داده و با اینکه در بیع راهن قائل به بطلان شده اید، در بیع فضولی قائل به صحّت هستید فرمودید: علّت آن است که بیع راهن، یک قسم بیشتر ندارد و آن بیع استقلالی است و لذا نهی از تصرّف استقلالی، شامل همین قسم شده و مقتضی فساد آن می باشد، در حالی که بیع فضولی، دو قسم دارد: یا استقلالاً واقع می شود که در این صورت، طبق ملازمه، بطلان بیع فضولی استقلالی نسبت به بطلان بیع راهن، اولویّت دارد، و یا نیابةً واقع می شود که در این صورت، جنس بیع فضولی نیابی با جنس بیع راهن متفاوت بوده و لذا بطلان بیع فضولی نیابی نسبت به بطلان بیع راهن، اولویّت نخواهد داشت و تفصیل و قول به بطلان بیع راهن و صحّت بیع فضولی نیابی، صحیح خواهد بود.

با توجّه به این مقدّمه گفته می شود حاصل فرمایش مرحوم مصنّف در اینجا آن است که این پاسخ شما مبتنی بر مبنای شما در بحث بیع فضولی بود که میان بیع فضولی استقلالی با بیع فضولی نیابی فرق گذاشته و قائل به بطلان بیع فضولی استقلالی و صحّت بیع فضولی نیابی شدید؛ استدلال شما نیز این بود که در بیع فضولی استقلالی، اجازه با عقدی که بایع فضولی ایجاد کرده است، تطابق ندارد و به عبارت ما وقع و هو العقد استقلالاً و به قصد اینکه ثمن در ملک بایع فضولی داخل شود، لم یُجَز و ما أُجیزَ و هو العقد نیابةً به این معنا که ثمن در ملک مالک مُجیز داخل شود، لم یقع و لذا وجهی برای تصحیح این عقد وجود نخواهد داشت، به خلاف بیع فضولی نیابی که اجازه در آن با عقد تطابق داشته و مصحِّح عقد خواهد بود؛ در حالی که ما در مسأله ثالثه از بیع فضولی بیان کردیم که این دو با یکدیگر فرقی نداشته و حتّی در بیع فضولی استقلالی نیز اجازه با عقد، تطابق دارد و لذا موقوفاً علی الاجازة، صحیح خواهد بود؛

توضیح مطلب آن است که حقیقت بیع، «مبادلةُ مالٍ بمال» می باشد و آنچه رکن در تحقّق این حقیقت است، اصل مبادلة یک مال با مال دیگر و انشاء تملیک یک مال در مقابل عوضی خاصّ است و قصد خصوصیّت بایع و مشتری و اینکه عوض در ملک بایع فضولی داخل گردد، خارج از حقیقت بیع می باشد و امری است که صرفاً توسّط بایع فضولی قصد شده و انشاء نشده است، لذا اجازه مالک نیز با عقدی که واقع شده است یعنی «مبادلة مالٍ بمال» تطابق داشته و دخول ثمن در ملک مالک بعد از اجازه، مقتضای عقلائی عقد بیع است، چرا که عقلاء عقد بیع و «مبادلة مالٍ بمال» را مقتضی آن می دانند که ثمن در ملک کسی داخل شود که مثمن در واقع از ملک او خارج شده است، و لو عاقد فضولی خلاف آن را قصد کرده باشد.

مرحوم مصنّف در مسأله ثالثه از بحث بیع فضولی می فرمایند: «فالأولى فی الجواب منع مغایرة ما وقع لما أجیز ... فعلم من ذلك أنّ قصد البائع البیع لنفسه غیر مأخوذ فی مفهوم الإیجاب حتى یتردّد الأمر فی هذا المقام بین المحذورین، بل مفهوم الإیجاب هو تملیك المثمن بعوض من دون تعرض لمن یرجع إلیه العوض»[1] .

    6. بلکه خصوص نهیی مقتضی فساد معامله است که مولوی نباشد، بلکه ارشاد به مانعیّت امری از صحّت منهیٌّ عنه داشته باشد مثل نهی از بیع ربوی که ارشاد به مانعیّت ربا از صحّت معامله دارد.

    7. ای نظیر بیع ملک الغیر علی وجه الاستقلال و بیع ملک الغیر علی وجه النیابة.

    8. فإنّه و ان لم یکن بیع ملک الغیر علی وجه النیابة، لأنّ الراهن یبیع مال نفسه، و لکنّه یکون بیعاً للملک الذی تعلّق به حقّ الغیر و هو المرتهن، علی وجه النیابة و قصد الاستجازة عن الغیر بعد البیع.

متن کتاب: و قد یبیع (1) جاهلًا بالرهن (2) أو بحكمه (3) أو ناسیاً (4)، و لا حرمة فی شی‌ءٍ من ذلك (5) (6).

    1. ای و قد یبیع الراهن، ملک نفسه الذی تعلّق به حقّ الغیر و هو المرتهن، علی وجه الاستقلال و بدون قصد الاستجازة عن الغیر بعد البیع.

    2. ای جاهلاً بکون المبیع رهناً؛ مثل اینکه ولیّ صبیّ، مال او را رهن قرار داده و به او نگفته و صبیّ بالغ شده و مال خود را بدون اینکه بداند رهن است به دیگری می فروشد.

    3. ای بحکم الرهن بأن علم کون المبیع رهناً، و لکن لم یعلم بعدم جواز التصرّف فی الرهن و بیعه.

    4. ای ناسیاً للرهن أو لحکم الرهن بأن نسی کون المبیع رهناً أو ذکر انّه رهنٌ، و لکنّه نسی عدم جواز التصرّف فی الرهن و بیعه.

    5. وجه عدم تعلّق نهی و در نتیجه عدم حرمت هیچیک از این موارد آن است که نهی از تصرّف در رهن، صرفاً به تصرّف استقلالی تعلّق گرفته است، نه تصرّف نیابی و به قصد استجازه، کما اینکه عدم علم به موضوع حکم یعنی رهن یا نفس حکم یعنی حرمت بیع که مدلول نهی می باشد، مانع از تنجّز تکلیف گردیده و موجب می شود، حرمت، فعلی نگردد.

    6. به نظر می رسد این فرمایش مرحوم مصنّف به اطلاق خود صحیح نباشد؛

توضیح مطلب آن است که اگرچه نهی از تصرّف در رهن، صرفاً به تصرّف استقلالی تعلّق گرفته و شامل فرض تصرّف نیابی و به قصد استجازه از مرتهن نمی شود و لذا در این صورت، اساساً نهیی وجود ندارد تا دلالت بر فساد معامله داشته باشد؛ امّا در فرض تصرّف استقلالی در صورت عدم علم راهن به رهن یا حکم آن یا نسیان رهن و یا حکم آن، نهی به این تصرّف تعلّق گرفته است و نهایتاً جهل یا نسیان، مانع از فعلیّت حکم تکلیفی حرمت به واسطه این نهی می گردد، امّا مانع از فعلیّت حکم وضعی بطلان معامله نشده و فرد جاهل یا ناسی، پس از رفع جهل و نسیان، علم به بطلان این معامله پیدا خواهد نمود، زیرا اموری همچون عقل، قدرت و علم از شرایط عامّه تکلیف هستند، نه از شرایط عامّه مطلق حکم اعمّ از تکلیفی و وضعی، لذا است که اگر فرد جاهل به اینکه شیشه، برای دیگری است یا فرد مجنون یا مجبور، شیشه خانه دیگری را بشکند، اگرچه فعل حرامی انجام نداده، ولی ضامن بوده و عدم علم، عدم قدرت و یا عدم عقل او موجب رفع حکم وضعی یعنی ضمان نخواهد گردید، نهایتاً در خصوص مجنون در مورد تکلیف به اداء خسارت که لازمه این حکم وضعی است گفته می شود مکلّف به اداء نبوده و ولیّ او مکلّف به اداء می باشد.

البتّه ظاهراً خود مرحوم مصنّف نیز در درس، به این اشکال اشاره نموده اند[2] .