موضوع: القول فی شرائط العوضین/الثانی من شروط العوضین: کون الملک طلقاً /السبب الثالث لخروج الملک عن الطلقیّة: کون الملک مرهوناً

متن کتاب: ثمّ قال (1): «و بالجملة، فالذی یظهر بالتتبّع فی الأدلّة أنّ العقود ما لم تنته إلى المالك (2)، فیمكن وقوعها (3) موقوفة على إجازته (4)، و أمّا إذا انتهت (3) إلى إذن المالك أو إجازته (4) أو صدرت (3) منه (4) و كان تصرّفه (4) على وجه الأصالة (5)، فلا تقع (3) على وجهین (6)، بل تكون (3) فاسدة أو صحیحة لازمة إذا كان وضع ذلك (7) العقد على اللزوم (8) (9).

و أمّا التعلیل (10) المستفاد من الروایة المرویة فی النكاح من قوله: «لم یعص اللّٰه و إنّما عصى سیده .. إلى آخره»، فهو جارٍ فی من لم یكن مالكاً كما أنّ العبد لا یملك أمر‌ نفسه، و أمّا المالك المحجور علیه (11)، فهو عاصٍ للّٰه بتصرّفه (12) و لا یقال: إنّه (13) عصى المرتهن؛ لعدم كونه (14) مالكاً، و إنّما منع اللّٰه من تفویت حقّه (15) بالتصرّف (16) (17)، و ما ذكرناه (18) جارٍ فی كلّ مالكٍ متولٍّ لأمر نفسه (19) إذا حُجر على ماله (20) لعارضٍ كالفَلَس و غیره (21)،

    1. ای المحقّق التستری رحمه الله فی مقابس الانوار.

    2. ای بکون العقد واقعاً من المالک او واقعاً من غیر المالک بإذن المالک سابقاً علی العقد او واقعاً من غیر المالک بإجازة المالک بعد العقد.

    3. ای العقود.

    4. ای المالک.

    5. ای لا النیابة عن الغیر.

    6. ای فلا تقع العقود صحیحةً موقوفةً علی وجهین من اجازة المالک او ردّه.

    7. ای ذلک العقد.

    8. مثل البیع.

    9. ای او صحیحةً جائزةً بالاصالة اذا کان وضع ذلک العقد بالجواز مثل الهبة الغیر المعوّضة.

    10. این واو، واو استیناف بوده و جواب از اشکال مقدّر می باشد؛

حاصل اشکال آن است که همانطور که گذشت، مقتضای تعمیم تعلیل مذکور در بعض روایات دالّ بر جواز نکاح عبد بدون اذن مولی یعنی تعبیر «لأنّه لم یعصِ الله و انّما عصی سیّده» آن است که هر عقدی که صرفاً با حقّ آدمی منافات داشته باشد و با حقّ الله منافات نداشته باشد، صحیح و متوقّف بر اجازه آن آدمی خواهد بود و ما نحن فیه، یعنی عقد راهن نیز از همین قبیل است، زیرا عقد راهن نیز با حقّ الله منافات ندارد و وجه نهی و منع از آن، منافات این عقد با حقّ مرتهن می باشد.

مرحوم مصنّف با این عبارت در مقام پاسخ از این اشکال بر آمده و می فرمایند: این استدلال به لحاظ کبروی صحیح نیست یعنی اینطور نیست که تعمیم تعلیل مذکور در این روایت مقتضی صحّت هر عقدی باشد که منافات با حقّ الله نداشته و صرفاً منافات با حقّ آدمی داشته باشد، چه آن حقّ، ملکیّت باشد و چه هر حقّ دیگری تا گفته شود نهی از بیع راهن به جهتّ حقّ الله نبوده و بلکه به جهت حقّ مرتهن می باشد و لذا صحیح و متوقّف بر اجازه مرتهن خواهد بود؛ بلکه تعمیم تعلیل مذکور در این روایت مقتضی صحّت هر عقدی است که بر آن معصیت آدمی صدق نماید، نه معصیت الّله و معصیت آدمی در خصوص صورتی صدق می نماید که در ملک او تصرّف شده باشد، در حالی که بر عقد راهن، معصیت آدمی صدق ننموده و گفته نمی شود: «الراهنُ عصی المرتهنَ ببیع الرهن»، زیرا واضح است که رهن، ملک مرتهن نیست تا فروش آن، عصیان مرتهن به حساب آمده و طبق این تعلیل، صحیح و متوقّف بر اذن مرتهن قرار داده شود، به خلاف بیع عبد، خودش را که بر آن، معصیت آدمی صدق نموده و گفته می شود: «العبدُ عصی سیّدَه ببیع نفسه»، زیرا عبد، ملک سیّد است و لذا بیع ملک سیّد، عرفاً عصیان سیّد به حساب آمده و طبق این تعلیل، صحیح و متوقّف بر اذن سیّد خواهد بود.

    11. و المراد منه هنا هو الراهن المحجور من التصرّف فی ملکه ای الرهن ببیعه.

    12. و هو بیع الرهن.

    13. ای الراهن الذی هو مالکٌ محجورٌ علیه.

    14. ای المرتهن.

    15. ای المرتهن.

    16. ای بتصرّف الراهن.

    17. بنا بر این، اینطور نیست که نهی خداوند متعال از تصرّف راهن، تابع حقّ مرتهن بوده و ارشاد به حقّ مرتهن داشته و لذا بیع راهن، معصیت مرتهن به حساب بیاید نه معصیّة الله، بلکه نهی خداوند متعال از تصرّف راهن، مولوی و اصالی بوده و حقّ مرتهن نسبت به عین مرهونه از همین نهی انتزاع می شود، بنا بر این بیع راهن، معصیة الله خواهد بود، نه معصیة المرتهن.

    18. ای من کون تصرّف الراهن المحجور من التصرّف فی ملکه باطلاً.

    19. قید متولٍّ لأمر نفسه، برای خروج مثل سفیه است که اساساً رشد عقلی نداشته و از این جهت متولّی امر خود نبوده و نیازی به ولیّ دارد.

    20. ای مال المالک المتولّی لأمر نفسه.

    21. مثل صیرورة الأمة امّ ولدٍ.

متن کتاب: فیحكم بفساد الجمیع (1)؛ و ربما یتّجه الصحّة (2) فیما إذا كان الغرض من الحَجْر، رعایة مصلحةٍ كالشفعة (3)؛ فالقول بالبطلان (4) هنا (5) كما اختاره أساطین الفقهاء هو الأقوى(6)»، انتهى كلامه (7) رفع مقامه.

    1. ای جمیع تصرّفات المالک المتولّی لأمر نفسه المحجور علی ماله لعارضٍ.

    2. ای صحّة عقود مالکٍ متموّلٍ لأمر نفسه إذا حُجِرَ علی ماله لعارضٍ.

    3. یعنی مصلحتی مثل شفعه که با اصل عقد منافاتی ندارد، بلکه با لزوم عقد منافات دارد، زیرا واضح است که مصلحت شریک با اصل بیع حصّه شریک دیگر به شخص ثالث منافاتی ندارد، بلکه با لزوم آن منافات دارد و لذا این حجر، دلالت بر بطلان این بیع نخواهد کرد، بلکه صرفاً دلالت بر توقّف این بیع بر اجازه شریک خواهد نمود.

    4. ای بطلان العقد.

    5. ای فی بیع الراهن.

    6. زیرا همانطور که واضح است، راهن، مالکی است که اگرچه به حسب ذات، متولّی امر مال خود می باشد، ولی به جهت عروض رهن از تصرّف در ملک خود محجور شده و این حجر نیز به جهت حقّی مثل شفعه نیست که صرفاً با لزوم عقد منافات دارد، بلکه به جهت حقّ مرتهن یعنی توثیق به اداء دین است که به اصل صحّت این عقد منافات دارد.

    7. ای المحقّق التستری رحمه الله فی مقابس الانوار.