موضوع: القول فی شرائط العوضین/الثانی من شروط العوضین: کون الملک طلقاً /السبب الثالث لخروج الملک عن الطلقیّة: کون الملک مرهوناً

متن کتاب: و قد ظهر من ذلك (1) ضعف ما قوّاه بعض من عاصرناه (2) من القول بالبطلان (3)، متمسّكاً بظاهر الإجماعات و الأخبار المحكیة على المنع و النهی (4)، قال (5): «و هو (6) موجب للبطلان (7) و إن كان (6) لحقّ الغیر (8)، إذ العبرة بتعلّق النهی بالعقد، لا لأمرٍ خارجٍ عنه (9)، و هو (10) كافٍ فی اقتضاء الفساد (11) كما اقتضاه (12) فی بیع الوقف و أُمّ الولد و غیرهما (13) مع استواء الجمیع فی كون سبب النهی حقّ الغیر (14)».

    1. ای ممّا ذکرنا من عدم الملازمة بین القول بالبطلان فی بیع الفضولی و القول بالبطلان فی بیع الراهن.

    2. مراد از بعض من عاصرناه، محقّق تستری در مقابس الانوار است.

    3. ای بطلان بیع الراهن.

    4. ای منع الراهن و نهیه عن مطلق التصرّف فی العین المرهونة و من جملته بیعها و ایقاع العقد علیها.

    5. ای المحقّق التستری رحمه الله فی مقابس الانوار.

    6. ای تعلّق النهی ببیع الراهن.

    7. ای لبطلان بیع الراهن.

    8. ای لحقّ الغیر و هو المرتهن هنا، لا لحقّ الله.

    9. ای اذ العبرة فی دلالة النهی علی فساد المعاملات بتعلّق النهی بالعقد لذات العقد، لا لأمرٍ خارجٍ عن العقد مثل النداء الی الجمعة فی النهی عن البیع وقت النداء.

    10. ای تعلّق النهی بالعقد لذاته، لا لإمرٍ خارجٍ عنه.

    11. ای اقتضاء النهی للفساد.

    12. ای کما اقتضی النهیُ، الفسادَ.

    13. مثل بیع المجهول.

    14. بنا بر این حاصل فرمایش مرحوم محقّق تستری تا اینجای عبارت آن است که ملاک در اقتضاء نهی للفساد در معاملات صرفاً آن است که نهی به سبب ذات معامله به معامله تعلّق گرفته باشد، نه به سبب امری خارج از ذات معامله مثل نداء به نماز جمعه در بیع وقت النداء و در تعلّق نهی به سبب ذات معامله نیز تفاوتی در آن نیست که تعلّق نهی به معامله به جهت حقّ الله باشد مثل نهی از بیع ربوی و یا به جهت حقّ آدمی مثل نهی از بیع راهن به جهتّ تعلّق حقّ مرتهن به عین مرهونه و در هر دو صورت، نهی مقتضی فساد معامله خواهد بود.

متن کتاب: ثمّ أورد (1) على نفسه بقوله: «فإن قلت: فعلى هذا (2) یلزم بطلان عقد الفضولی و عقد المرتهن (3)، مع أنّ (4) كثیراً من الأصحاب ساووا بین الراهن و المرتهن فی المنع (5) كما دلّت علیه (6) الروایة (7)، فیلزم بطلان عقد الجمیع (8) أو صحّته (9)، فالفرق (10) تحكّم.

    1. ای المحقّق التستری رحمه الله فی مقابس الانوار.

    2. ای علی القول ببطلان بیع الراهن لکونه منهیّاً عنه لمنافاته لحقّ المرتهن، مع کون صرف تعلّق النهی بالعقد لذاته لا لأمرٍ خارجٍ عنه موجباً لاقتضاء النهی لفساد العقد و ان کان تعلّق النهی بالعقد لحقّ آدمیٍّ لا لحقّ الله.

    3. حاصل این اشکال آن است که اگر صرف اینکه تعلّق نهی به عقد به خاطر امر خارج از عقد نبوده و بلکه به خاطر ذات عقد بوده باشد، (چه به خاطر حقّ غیر باشد و چه به خاطر حقّ الله)، برای اقتضاء نهی للفساد کافی بوده و لذا سبب شود عقد راهن به جهت تعلّق حقّ مرتهن، باطل دانسته شود لازم می آید عقد فضولی و عقد مرتهن نیز همچون عقد راهن، فاسد و باطل دانسته شود (زیرا تعلّق نهی به عقد فضولی و عقد مرتهن به سبب ذات این عقد می باشد و نه به سبب امری خارج از ذات آن، زیرا ملکیّت عوضین، یکی از ارکان عقد است در حالی که این دو مالک نیستند) در حالی که شما محقّق تستری، عقد فضولی و عقد مرتهن را صحیح می دانید.

    4. عبارت «مع انّ کثیراً من الاصحاب الخ» در صدد بیان مؤیّدی برای اشکال مرحوم تستری به ادّعای کفایت تعلّق نهی به عقد، لذات العقد، لا لأمرٍ خارجٍ عنه برای اقتضاء فساد معامله می باشد؛

حاصل این تأیید آن است که اینکه بسیاری از فقهاء امامیّه حکم راهن و مرتهن را در منع از تصرّف در عین مرهونه یکسان می بینند، کما اینکه روایت نبوی «الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرّف» بر همین مطلب دلالت دارد، مؤیّد آن است که تفاوت در حکم این دو و قول به صحّت بیع مرتهن و بطلان بیع راهن آنگونه که شما محقّق تستری به آن قائل شدید، صحیح نمی باشد.

    5. ای المنع من مطلق التصرّفات فی العین المرهونة و من جملتها العقد علیها.

    6. ای علی المساوات بین الراهن و المرتهن فی المنع من مطلق التصرّفات فی العین المرهونة و من جملتها العقد علیها.

    7. ای الروایة النبوی المرسل المذکور سابقاً و هو قوله (ص): «الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرّف».

    8. ای الراهن و المرتهن.

    9. ای صحّة عقد الراهن و المرتهن.

    10. ای الفرق بین الراهن و المرتهن و القول بصحّة بیع المرتهن و بطلان بیع الراهن کما قلت به انت المحقّق التستری.

متن کتاب: قلنا (1): إنّ التصرّف المنهی عنه (2) إن كان (2) انتفاعاً بمال الغیر، فهو محرّم، و لا تحلّله (2) الإجازة المتعقّبة (3)؛

    1. مرحوم محقّق تستری در مقام پاسخ از تحکّم بودن فرق میان بیع راهن با بیع فضولی و بیع مرتهن و قول به بطلان بیع راهن در عین قول به صحّت بیع فضوی و بیع مرتهن می فرمایند: فرق میان این دو تحکّم و بی دلیل نیست، لذا در دو مرحله در صدد بیان وجه فرق میان این دو می پردازند: در مرحله اوّل با عبارت «انّ التصرّف المنهیّ عنه الخ» در صدد بیان وجه قول به صحّت در بیع مرتهن و بیع فضولی می پردازند و در مرحله دوّم با عبارت «و امّا المالک الخ» در صدد بیان وجه قول به بطلان در بیع راهن می پردازند.

حاصل فرمایش ایشان آن است که اگرچه همانطور که گذشت، معیار در اقتضاء نهی للفساد در معاملات آن است که نهی، به ذات معامله تعلّق گرفته باشد، چه به خاطر حقّ غیر و چه به خاطر حقّ الله و معیار در عدم اقتضاء نهی للفساد در معاملات آن است که نهی، به امری خارج از معامله تعلّق گرفته باشد؛ ولی اینطور نیست که در مثل بیع فضولی و بیع مرتهن نیز همچون بیع راهن، نهی به ذات معامله تعلّق گرفته باشد تا گفته شود این دو نیز همچون بیع راهن، باطل بوده و قول به تفصیل میان بیع راهن با بیع فضولی و بیع مرتهن، تحکّم و بلا دلیل است، بلکه بیع فضولی و بیع مرتهن بر دو قسم است: یکی اینکه علی وجه الاستقلال و برای نفس فضولی و مرتهن انجام پذیرد و دیگر اینکه علی وجه النیابة عن المالک انجام پذیرد، در صورت اوّل، منهیٌّ عنه بوده و همانطور که نهی متعلّق به بیع راهن، مقتضی فساد و بطلان بیع راهن می باشد، نهی متعلّق به بیع فضولی و بیع مرتهن علی وجه الاستقلال نیز مقتضی فساد و بطلان این دو بیع خواهد بود؛ امّا در صورت دوّم یعنی اینکه علی وجه النیابة عن المالک انجام بپذیرد، بیع فضولی و مرتهن، اساساً منهیًّ عنه نیست و نهیی به آن تعلّق نگرفته تا ادّعا شود مقتضی فساد می باشد، بنا بر این بیع فضولی و بیع مرتهن در صورتی که علی وجه النیابة انجام پذیرد، صحیح خواهد بود؛ امّا بیع راهن اینطور نیست که دو وجه داشته باشد، یکی علی وجه الاستقلال و دیگری علی وجه النیابة، زیرا راهن خود مالک است و نمی تواند قصد نیابت از غیر نماید، لذا بیع خود را علی وجه الاستقلال و ظلم به مرتهن و در نظر گرفتن حقّ او در عین مرهونه انجام داده و قطعاً منهیٌّ عنه و باطل خواهد بود.

    2. ای تصرّف المرتهن فی العین المرهونة الذی نُهِیَ عنه.

    3. زیرا فائده اجازه متعقّبه در چنین مواردی، صرفاً ارتفاع ضمان است که حکمی وضعی می باشد، نه ارتفاع حکم تکلیفی یعنی حرمت.

متن کتاب: و إن كان (1) عقداً أو إیقاعاً، فإن وقع (2) بطریق الاستقلال (3) لا على وجه النیابة عن المالك (4)، فالظاهر أنّه كذلك (5) كما سبق فی الفضولی و إلّا (6) فلا یعدّ (7) تصرّفاً یتعلّق به النهی؛

فالعقد الصادر عن الفضولی قد یكون محرّماً (8)، و قد لا یكون كذلك (9) و كذا الصادر (10) عن المرتهن، إن وقع بطریق الاستقلال المستند إلى البناء على ظلم الراهن و غصب حقّه أو إلى زعم التسلّط علیه (11) بمجرّد الارتهان، كان منهیاً عنه (12)؛ و إن كان (13) بقصد النیابة عن الراهن فی مجرّد‌ إجراء الصیغة، فلا یزید عن عقد الفضولی (14)، فلا یتعلّق به (15) نهی أصلًا (16).

    1. ای تصرّف المرتهن فی العین المرهونة.

    2. ای تلک العقد أو الایقاع.

    3. به این صورت که مرتهن، عین مرهونه را برای خود بفروشد و آن را به غصب، ملک خود اعتبار نماید.

    4. عقد و ایقاع به نیابت از مالک یعنی اینکه مرتهن، عین مرهونه را به نیابت از مالک آن یعنی راهن و برای او بفروشد و صرفاً از او اذن نگرفته باشد.

    5. ای کالانتفاع بمال الغیر، فهو محرّمٌ و لا تحلّله الاجازة المتعقّبة، فیکون باطلاً ایضاً.

    6. ای و ان لم یکن تصرّف المرتهن، انتفاعاً بمال الغیر و لا عقداً او ایقاعاً وقع بطریق الاستقلال، بل کان عقداً او ایقاعاً وقع علی وجه النیابة عن المالک.

    7. ای فلا یعدّ تصرّف المرتهن بهذا الوجه.

    8. ای اذا کان علی وجه الاستقلال.

    9. ای اذا کان علی وجه النیابة عن المالک.

    10. ای العقد الصادر.

    11. ای علی المرهون.

    12. فیکون محرّماً و لا تحلّله الاجازة المتعقّبة، فیکون باطلاً ایضاً.

    13. ای العقد الصادر عن المرتهن.

    14. ای ای فلا یزید عن عقد الفضولی اذا وقع بطریق النیابة عن المالک، لا علی وجه الاستقلال.

    15. ای بالعقد الصادر عن المرتهن بقصد النیابة عن الراهن فی مجرّد اجراء الصیغة.

    16. حتّی یکون حراماً و باطلاً.

متن کتاب: و أمّا المالك (1)، فلمّا حُجر على ماله برهنه (2) و كان عقده (3) لا یقع إلّا مستنداً إلى ملكه (4)، لانحصار المالكیة فیه (5) و لا معنى لقصده (5) النیابة، فهو (3) منهی عنه؛ لكونه تصرّفاً مطلقاً (6) و منافیاً للحجر الثابت علیه (7)، فیخصّص العمومات (8) بما ذكر (9).

و مجرّد الملك لا یقضی بالصحّة (10)؛ إذ الظاهر (11) بمقتضى التأمّل أنّ الملك المسوّغ للبیع، هو ملك الأصل (12) مع ملك التصرّف فیه (12)؛ و لذا (13) لم یصحّ البیع فی مواضع وجد فیها سبب الملك و كان ناقصاً (14)، للمنع عن التصرّف.

    1. ای الراهن.

    2. فیکون منهیاً عن التصرّف فی ماله مطلقاً و لو کان بالعقد و البیع.

    3. ای عقد المالک الراهن.

    4. فلا یکون الّا علی وجه الاستقلال.

    5. ای المالک الراهن.

    6. ای تصرّفاً استقلالیّاً مطلقاً عن ملاحظة حقّ المرتهن.

    7. ای علی المرهون.

    8. ای العمومات الدالّ علی صحّة البیع مثل «احلّ الله البیع» و «تجارةً عن تراض» و «الناس مسلّطون علی اموالهم».

    9. ای بما ذُکِر فی بیع الراهن من تعلّق النهی بالعقد لذاته، لا لأمرٍ خارجٍ عنه المقتضیة لفساد بیع الراهن.

    10. ای بصحّة عقد المالک الراهن.

    11. ای الظاهر من النصّوص و الفتاوی.

    12. ای العین.

    13. ای لما ذکر من انّ الملک المسوّغ للبیع لیس مطلق ملک الاصل، بل ملک الاصل مع ملک التصرّف فیه.

    14. ای و کان سبب الملک ناقصاً بحیث یُحدِث ملک الاصل و لا یُحدِث ملک التصرّف فیه مثل ملکیّة المحجور من السفیه و المفلّس و ملکیّة الموقوف علیهم بالنسبة الی الوقف الخاصّ و ملکیّة امّ الولد و هکذا.