موضوع: الاقوال فی جواز بیع الوقف/بیان مختار المصنّف رحمه الله /مسوّغات بیع الوقف المؤبّد فیما اذا قلنا بکونه ملکاً للموقوف علیهم

متن کتاب: و یؤید المنع (1) حكم أكثر من تأخّر عن الشیخ (2) بالمنع عن بیع النخلة المنقلعة (3)، بناءً (4) على جواز الانتفاع (5) بها (3) فی وجوهٍ أُخر (6) كالتسقیف‌ و جعلها (3) جسراً و نحو ذلك (7)؛

    1. ای المنع عن بیع الوقف اذا خرب و لم یکن له منفعة یعتدّ بها.

    2. مثل المحقّق رحمه الله فی الشرائع و العلّامة رحمه الله فی القواعد و التحریر و الشهید رحمه الله فی الدورس و المحقّق الثانی رحمه الله فی جامع المقاصد.

    3. ای النخلة المنقلعة الموقوفة.

    4. عبارت «بناءً علی جواز الانتفاع الخ»، قید برای «یؤیّد» بوده و حکم اکثر متأخّرین از شیخ رحمه الله به منع از بیع نخله منقلعه را در صورتی مؤیّد منع از بیع وقف در صورتی که خراب شده و منفعت معتدًّ بهی نداشته باشد می دانند که نخله منقلعه، قابل انتفاع و لو به انتفاعات غیر معتدٌّ به بوده باشد.

    5. ای امکان الانتفاع.

    6. ای و ان کان الانتفاع بها انتفاعاً بما لا یعتدّ به.

    7. کجعلها استوانطةً لحفظ السقف.

متن کتاب: بل (1) ظاهر المختلف حیث جعل النزاع بین الشیخ و الحلّی رحمهما اللّٰه (2) لفظیاً حیث نزّل (3) تجویز الشیخ (4) على صورة عدم إمكان الانتفاع بها (5) فی منفعة أُخرى، الاتّفاق (6) على المنع (7) إذا حصل فیه (8) انتفاع و لو قلیلًا كما یظهر (9) من التمثیل بجعلها (5) جسراً (10).

نعم، لو كان (11) قلیلًا فی الغایة بحیث یلحق (11) بالمعدوم (12)، أمكن الحكم بالجواز (13)، لانصراف قوله علیه السلام: «لا یجوز شراء الوقف» إلى غیر هذه الحالة (14)

    1. وجه ترقّی به «بل» آن است که مرحوم مصنّف پیش از «بل»، صرف شهرت فتوائیّه را مؤیّد مدّعای خود یعنی منع از بیع وقف در صورت خراب و عدم وجود منفعت معتدٌ بها قرار دادند، در حالی که بعد از «بل»، اجماع را مؤیّد مدّعای خود قرار می دهند.

    2. حیث قال الشیخ رحمه الله بجواز بیع النخلة المنقلعة الموقوفة و قال ابن ادریس الحلّی رحمه الله بالمنع عن بیعها.

    3. ای المختلف.

    4. ای تجویز الشیخ لبیع النخلة المنقلعة.

    5. ای النخلة المنقلعة الموقوفة.

    6. «الاتّفاق»، خبر برای «ظاهر المختلف» می باشد.

    7. ای المنع عن بیع الوقف المخروب.

    8. ای فی الوقف المخروب.

    9. ای کما یظهر تقیید المنع عن بیع الوقف المخروب بما اذا حصل فیه انتفاعٌ و لو قلیلاً.

    10. زیرا واضح است که جسر قرار دادن نخل منقلعه، منفعة معتدٌّ بها به حساب نمی آید.

    11. ای الانتفاع بالوقف المخروب.

    12. مثل اینکه نفع بستان 1000 دینار بوده و الآن که خراب شده، نفع آن یک دینار می باشد.

    13. ای جواز بیع الوقف المخروب.

    14. ای غیر حالة کون الوقف المخروب واجداً لمنفعةٍ قلیلٍ فی الغایة ملحقٍ بالمعدوم، فیشمل هذه الروایة، ما اذا کان للوقف المخروب منفعةً لا یلحق بالمعدوم، سواء کان تلک المنفعة منفعةً معتدّاً بها ام منفعةً لا یعتدّ بها.

متن کتاب: و كذا حبس العین و تسبیل المنفعة (1)، إنّما یجب الوفاء به (2) ما دام المنفعة المعتدّ بها (3) موجودة، و إلّا (4) فمجرّد حبس العین و إمساكه و لو من دون منفعة (5) لو وجب الوفاء به (2)، لمنع عن البیع فی الصورة الاولى (6) (7).

ثمّ إنّ الحكم المذكور (8) جارٍ فیما إذا صارت منفعة الموقوف قلیلة لعارضٍ آخر غیر الخراب (9)؛ لجریان ما ذكرنا (10) فیه (11).

    1. ای و کذا ینصرف حکم الشارع فی مثل «الوقوف علی ما یوقفها اهلها» بوجوب الوفاء بمقتضی انشاء الواقف و هو حبس العین و تسبیل المنفعة الی غیر المنفعة الملحقة بالمعدوم، فیشمل حکم الشارع بوجوب الوفاء بمقتضی انشاء الواقف و هو حبس العین و تسبیل المنفعة، ما اذا کان للوقف المخروب منفعةً لا یلحق بالمعدوم، سواء کان تلک المنفعة منفعةً معتدّاً بها ام منفعةً لا یعتدّ بها.

    2. ای بحبس العین و تسبیل المنفعة.

    3. این عبارت مشتمل بر مسامحه می باشد و مراد از «منفعة معتدٌّ بها» در این عبارت، منفعتی است که ملحق به معدوم نباشد، چه معتدٌّ بها باشد و چه ممّا لا یعتدّ بها باشد.

    4. ای ان لم تکن المنفعة المعتدّ بها موجودةً، بل کان للعین منفعةً لا یعتدّ بها.

    5. ای و لو من دون منفعةٍ معتدٍّ بها، بل لمنفعةٍ قلیلةٍ تلحق بالمعدوم.

    6. و هو صورة خراب الوقف بحیث لا ینتفع بها اصلاً و لو منفعةً قلیلةً ملحقةً بالمعدوم.

    7. وجه اینکه مرحوم مصنّف ادّعا می نمایند وجوب وفاء به مقتضای وقف در صورتی که وقف خراب شده و صرفاً منفعت قلیله ملحق به معدوم داشته باشد دلالت دارد بر وجوب وفاء به مقتضای وقف در صورتی که وقف خراب شده و هیچ منفعتی نداشته باشد آن است که وقتی عرف، منفعت قلیله را ملحق به معدوم می کند، در نتیجه حکم معدوم را برای منفعت قلیله ثابت می داند و لذا اگر در موارد منفعت قلیله، حکم به جوب وفاء به مقتضای وقف شود معلوم می شود این حکم، حکم صورت عدم وجود منفعت می باشد که عرف مسامحه نموده و این حکم را برای صورت منفعت قلیله ملحق به معدوم نیز ثابت می داند.

    8. ای الحکم المذکور من جواز بیع الوقف فی الخراب المستلزم لمنفعةٍ قلیلةٍ ملحقةٍ بالمعدوم و المنع عن بیع الوقف فی الخراب المستلزم لمنفعةٍ لا یعتدّ بها.

    9. مثل اینکه سابقاً برای مسجد استری را وقف کرده باشد و این استر نیز هنوز زنده و جوان است، ولی به جهت ورود دو چرخه و موتور به زندگی مردم، دیگر کسی از استر استفاده ننموده و منفعت استر موقوفه کم شود یا اینکه سابقاً اجاره مغازه در این روستا، 1000 درهم بوه، ولی الآن به جهت اینکه غالب مردم این روستا مهاجرت کرده اند، اجاره مغازه در آن به 10 درهم کاهش یافته است.

    10. ای ما ذکرنا من عموم أدلّة وجوب العمل بمقتضى وقف الواقف الذی هو حبس العین و عموم قوله علیه السلام: «لا یجوز شراء الوقف» للخراب المستلزم لمنفعةٍ لا یعتدّ بها و انصرافها عن الخراب المستلزم لمنفعةٍ قلیلةٍ ملحقةٍ بالمعدوم.

    11. ای فی ما اذا صارت منفعة الموقوف قلیلةٍ لا یعتدّ بها او قلیلةٍ ملحقةٍ بالمعدوم، لعارضٍ آخر غیر الخراب.

متن کتاب: ثمّ إنّك قد عرفت فیما سبق أنّه ذكر بعض (1) أنّ جواز بیع الوقف لا یكون إلّا مع بطلان الوقف (2) و عرفت وجه النظر فیه (3) (4) ثمّ وجّه (5) (6) بطلان الوقف فی الصورة الأُولى (7) بفوات شرط الوقف المراعى فی‌ الابتداء و الاستدامة (8)،

    1. مراد از این بعض، صاحب جواهر «رحمة الله علیه» می باشد.

    2. زیرا صحّت وقف مقتضی حبس عین موقوفه از نقل و انتقال است در حالی که جواز بیع وقف مقتضی عدم حبس عین موقوفه از نقل و انتقال است و لذا با ثبوت یکی از ضدّین یعنی صحّت بیع وقف، ضدّ دیگر یعنی صحّت وقف رفع شده و عدم صحّت وقف و به عبارتی بطلان وقف ثابت می گردد.

    3. ای فیما ذکره هذه البعض من أنّ جواز بیع الوقف لا یکون الّا مع بطلان الوقف.

    4. حاصل اشکال مرحوم مصنّف به این ادّعای مرحوم صاحب جواهر این بود که اگر مراد از استلزام بطلان وقف از حکم به جواز بیع وقف، صرفاً بطلان حکم منع از بیع وقف می باشد، نه بطلان وقف به صورت کلّی و رفع همه آثار وقف از جمله تملیک به موقوفٌ علیهم و جواز انتفاع موقوفٌ علیهم، در این صورت ادّعای استلزام بطلان وقف از حکم به جواز بیع، پذیرفته بوده و اشکالی ندارد؛ و امّا اگر مراد از استلزام بطلان وقف از حکم به جواز بیع وقف، بطلان وقف به صورت کلّی و رفع همه آثار وقف از جمله تملیک وقف به موقوفٌ علیهم و جواز انتفاع وقف بوده باشد به گونه ای که ادّعا شود حکم به جواز بیع وقف، علاوه بر رفع حکم منع از بیع وقف که از احکام وقف می باشد، مستلزم بازگشت عین موقوفه از ملک موقوفٌ علیهم به ملک واقف و عدم جواز انتفاع موقوفٌ علیهم به عین موقوفه تا زمان بیع وقف می باشد، چنین ملازمه ای وجود نداشته و این اشکال وارد نخواهد بود[1] .

    5. ای وَجَّهَ هذا البعض و هو صاحب الجواهر رحمه الله.

    6. یعنی ایشان که جواز بیع وقف را مستلزم بطلان وقف می دانند، وقتی در صورت اوّل یعنی خراب عین موقوفه به گونه ای که لا یجدی نفعاً قائل به جواز بیع وقف می شوند، لا محاله لازم است بر اساس مبنای خود، حکم به بطلان وقف نموده و توجیه و علّتی را برای بطلان این عقد ذکر نمایند.

    7. ای فیما اذا خرب الوقف بحیث لا یجدی نفعاً و لو منفعةً لا یعتدّ بها.

    8. ای الواجب مراعاته و الوفاء به.

متن کتاب: و هو (1) كون العین ممّا ینتفع بها (2) مع بقاء عینها (2).

و فیه (3) ما عرفت سابقاً من أنّ بطلان الوقف بعد انعقاده صحیحاً لا وجه له (4) فی الوقف المؤبّد، مع أنّه لا دلیل علیه (4)؛ مضافاً إلى أنّه لا دلیل على اشتراط الشرط المذكور (5) فی الاستدامة، فإنّ الشروط فی العقود الناقلة یكفی وجودها حین النقل (6)، فإنّه قد یخرج المبیع عن المالیة و لا یخرج بذلك عن ملك المشتری؛ مع أنّ جواز بیعه (7) لا یوجب الحكم بالبطلان، بل یوجب (7) خروج الوقف عن اللزوم إلى الجواز كما تقدّم (8).

    1. ای شرط الوقف الواجب مراعاته و الوفاء به فی الابتداء و الاستدامة.

    2. ای بتلک العین.

    3. ای فیما ذکره صاحب الجواهر رحمه الله فی بطلان الوقف فیما اذا خرب الوقف بحیث لا یجدی نفعاً و لو منفعةً لا یعتدّ بها.

    4. ای بطلان الوقف بعد انعقاده صحیحاً.

    5. و هو کون العین ممّا ینتفع بها مع بقاء عینها.

    6. ممکن است گفته شود این فرمایش مرحوم مصنّف کلّیّت نداشته و اینطور نیست که شروط ابتدائی هیچگاه در استدامه شرط نبوده باشند، مثلاً امکان انتفاع به عین در جاره هم در ابتدا شرط صحّت عقد اجاره و تأثیر گذاری آن در تملیک منفعت است و هم در استدامة[2] ؛

پاسخ آن است که استدلال مرحوم مصنّف نیازی به اثبات کلّیّت مدّعای ایشان یعنی عدم اشتراط شروط ابتدائیّه در استدامه ندارد تا مثال نقضی که ذکر شد، استدلال ایشان را باطل نماید، بلکه ایشان همین که اثبات نمایند ادّعای اشتراط شروط ابتدائی در استدامه، کلّیّت نداشته و در برخی عقود، شروط ابتدائی در استدامه شرط نمی باشند، کلّیّت کبرای استدلال مرحوم صاحب جواهر بر بطلان وقف در صورت اوّل یعنی صورت خراب وقف به گونه ای که لا یجدی نفعاً را مورد خدشه قرار داده و استدلال ایشان را ردّ نماید، زیرا استدلال ایشان در صدد ردّ کلّیّت کبرای استدلال مرحوم صاحب جواهر یعنی این قضیّه کلّیّه است که هر چه در ابتدا شرط باشد، در استدامه نیز شرط خواهد بود و برای ردّ کلّیّت این قضیّه، نیازی به ردّ این قضیّه در تمامی موارد نبوده و ذکر یک مثال نقض کافی می باشد همانطور که مرحوم مصنّف در این زمینه به ذکر اشتراط مالیّت در صحّت بیع ابتداءاً و لا استدامةً بسنده می نمایند.

    7. ای جواز بیع الوقف.

    8. بنا بر این در صورت حکم به جواز بیع وقف، تا زمانی که وقف فروخته نشود، وقف نه تنها نسبت به آثاری همچون تملیک عین به موقوفٌ علیهم و تسبیل منفعت و حقّ انتفاع موقوفٌ علیهم صحیح بوده و آثار بر آن مترتّب می شود، بلکه نسبت به اثر حبس عین نیز صحیح بوده و تا زمانی که شخص اراده بیع عین موقوفه را ننماید، عین به مقتضای وقف محبوس بوده و قابل نقل و انتقال نمی باشد.