موضوع: الاقوال فی جواز بیع الوقف/بیان مختار المصنّف رحمه الله /مسوّغات بیع الوقف المؤبّد فیما اذا قلنا بکونه ملکاً للموقوف علیهم

متن کتاب: هذا (1) و قال العلّامة (2) فی محكی التذكرة: «كلّ مورد جوَّزنا بیع الوقف، فإنّه یباع (3) و یصرف الثمن إلى جهة الوقف، فإن أمكن شراء مثل تلك العین (4) ممّا ینتفع به، كان أولى، و إلّا (5) جاز شراء كلّ ما یصحّ وقفه (6)، و إلّا (7) صرف الثمن إلى الموقوف علیه (8)، یعمل (9) به (10) ما شاء؛ لأنّ فیه (11) جمعاً بین التوصّل إلى غرض الواقف من نفع الموقوف علیه على الدوام (12)، و بین النصّ الدالّ على عدم جواز مخالفة الواقف حیث شرط (13) التأبید،

    1. ای هذا الذی قلنا من انّ الملاک فی التصرّف فی الوقف ما دام موجوداً بشخصه، مدلول کلام الواقف و اذا بیع و انتقل الثمن الی الموقوف علیهم، لم یلاحظ فیه الّا مصلحتهم.

    2. مرحوم مصنّف پس از آنکه قائل به آن شدند که ملاک در تصرّف در وقف پس از بیع وقف، تبدیل آن به اصلح برای موقوفٌ علیهم است و لو آنکه اصلح، متماثل با عین موقوفه نبوده باشد، در این بخش از عبارت در صدد بیان مخالفت مرحوم علّامه هستند که تبدیل به متماثل را مطلقاً اولی از غیر متماثل می داند، حتّی اگر غیر متماثل برای موقوفٌ علیهم اصلح از متماثل بوده باشد.

    3. ای الوقف.

    4. ای تلک العین الموقوفة.

    5. ای و ان لم یمکن شراء مثل تلک العین الموقوفة.

    6. ای ممّا یمکن الانتفاع به مع بقاء عینه، لأنّه لا یصحّ وقف العین الذی لا یمکن الانتفاع به الّا باتلافه مثل المأکولات و المشروبات.

    7. ای و إن لم یمکن شراء ما یصحّ وقفه لقلّة ثمن العین الموقفة المخروبة مثلاً او لکون الوقف فی معرض سیطرة ظالمٍ علیه.

    8. و هو البطن الموجود.

    9. ای الموقوف علیه.

    10. ای بالثمن.

    11. ای فی شراء المثل، ثمّ شراء کلّ ما یصحّ وقفه، ثمّ صرف الثمن الی الموقوف علیه.

    12. ای ما دام العین الموقوفة باقیاً.

    13. ای الواقف.

متن کتاب: فإذا لم یمكن التأبید بحسب الشخص (1) و أمكن بحسب النوع (2) (3)، وجب (4)؛ لأنّه (4) موافق لغرض الواقف و داخل تحت الأوّل (5) الذی وقع العقد علیه (6)، و مراعاة الخصوصیة الكلّیة (7) (8) تُفضی إلى فوات الغرض بأجمعه (9)،

    1. ای شخص العین الموقوفة.

    2. ای نوع العین الموقوفة.

    3. ای بأن لا یمکن الانتفاع بشخص العین الموقوفة و لکن امکن الانتفاع بنوعه بشراء عینٍ اخری متماثلٍ لها او غیر متماثلٍ ممّا یصحّ وقفه.

    4. ای التأبید بحسب النوع بشراء عینٍ اخری متماثلٍ لها او غیر متماثلٍ ممّا یصحّ وقفه.

    5. االغرض الاوّل.

    6. حاصل این عبارت مرحوم مصنّف آن است که غرض واقف در وقف اوّل، از قبیل وحدت مطلوب یعنی انتفاع بخصوص عین موقوفه نیست تا انتفاع به عینی دیگر در صورت عدم امکان انتفاع به عین اوّل، خارج از غرض وقف در وقف اوّلیّه بوده باشد، بلکه غرض واقف در وقف اوّل، از قبیل تعدّد مطلوب می باشد، به این بیان که واقف دو مطلوب دارد: یکی مطلق انتفاع موقوفٌ علیهم و دیگری اینکه این انتفاع در ضمن عین موقوفه بوده باشد، به گونه ای که با عدم امکان انتفاع به خصوص این عین موقوفه، مطلوب اوّل یعنی مطلق انتفاع موقوفٌ علیهم در ضمن هر عین دیگری به جای خود باقی باشد.

    7. ای مراعاة الانتفاع بخصوص العین الموقوفة فی کلّ الموارد، سواءٌ امکن الانتفاع به مع بقاء عینه ام لم یمکن الانتفاع به الّا مع اتلافه.

    8. زیرا در این صورت، در فرض عدم امکان انتفاع به عین موقوفه مع بقاء عینه لازم می آید گفته شود تبدیل وقف و انتفاع موقوفٌ علیه به بدل وقف جایز نیست و این موجب می شود غرض واقف به صورت کلّی فوت شود، هم نسبت به شخص عین، زیرا انتفاع به شخص عین دیگر ممکن نیست و هم نسبت به نوع آن یعنی هر عین دیگری که امکان انتفاع موقوفٌ علیهم به آن وجود داشه باشد.

    9. عبارة «مراعاة الخصوصیّة الکلّیّة تفضی الخ»، عطف بر اسم و خبر «أنّ» در عبارت «لأنّه موافق لغرض الواق الخ» می باشد ای: «و لأنّ مراعاةَ الخصوصیّة الکلّیّة تفضی الی فوات الغرض بأجمعه» و از آنجا که مرحوم مصنّف این استدلال را از استدلال اوّل خود که با عبارت «لأنّه موافقه لغرض الواقف الخ» به آن اشاره نمودند، فصل ننموده و «لأنّ» را در آن تکرار نمی نمایند معلوم می شود این عبارت در صدد تکمیل استدلال اوّل مرحوم مصنّف است که آن را با عبارت «لأنّه موافقه لغرض الواقف الخ» بیان نمودند، به خلاف استدلال بعدی در عبارت «و لأنّ قصر الثمن علی البائعین الخ» که آن را با تکرار «لأنّ» در معطوف، از استدلال اوّل خود که با عبارت «لأنّه موافقه لغرض الواقف الخ» به آن اشاره نمودند، فصل می نمایند و معلوم می شود این استدلال، در صدد تکمیل استدلال اوّل مرحوم مصنّف نبوده و بلکه در صدد بیان استدلالی دیگر در عرض استدلال اوّل و مستقلّ از استدلال اوّل می باشد.

متن کتاب: و لأنّ (1) قصر الثمن على البائعین (2) یقتضی خروج باقی البطون عن الاستحقاق (3) بغیر وجه، مع أنّه یستحقّون (4) من الوقف كما یستحقّ البطن الأوّل، و یقدّر (5) وجودهم حال الوقف (6).

و قال بعض علمائنا و الشافعیة: إنّ ثمن الوقف، كقیمة الموقوف إذا تلف (7)، فیصرف الثمن على الموقوف علیهم (8) على رأی»، انتهى.

و لا یخفى علیك مواقع الردّ و القبول فی كلامه (9) قدّس سرّه (10).

    1. همانطور که گذشت، عبارت «و لأنّ قصر الثمن علی البائعین الخ»، عطف بر عبارت «لأنّه موافقٌ لغرض الواقف الخ» بوده و استدلال دوّم مرحوم مصنّف بر وجوب تأبید به حسب نوع و تبدیل عین موقوفه به عینی دیگر در صورت عدم امکان انتفاع به عین موقوفه مع بقاء عینه می باشد، البتّه با این تفاوت که دلیل اوّل، برهان مستقیم بوده و مدّعای مرحوم مصنّف یعنی وجوب تأبید به حسب نوع و تبدیل عین موقوفه به عین دیگر را به صورت مستقیم ثابت می نماید، در حالی که این استدلال از قبیل برهان خلف بوده و از طریق منع نقیض مدّعای مرحوم مصنّف یعنی جواز قصر صرف ثمن در خصوص بائعین، مدّعای مرحوم مصنّف یعنی وجوب تأبید به حسب نوع و تبدیل عین موقوفه به عین دیگر را ثابت می نماید.

    2. یعنی اینکه گفته شود در موارد عدم امکان انتفاع به عین موقوفه مع بقاء عینه، بیع عین موقوفه جایز است، ولی تبدیل آن به عینی دیگر که همه بطون از آن انتفاع ببرند لازم نبوده و ثمن صرف خصوص بطن موجود که عین موقوفه را فروخته اند خواهد شد.

    3. ای استحقاق الوقف.

    4. ای باقی البطون.

    5. ای یفرض وجودهم حال الوقف.

    6. زیرا واقف در هنگام انشاء وقف، وجود بطون لاحقه را فرض نموده و عین را برای آنها نیز در فرضی که به وجود بیایند، وقف می نماید.

    7. ای کالقیمة المضمونة للموقوف اذا تلف و قلنا بضمان التالف، قیمة العین الموقوفة التالفة.

    8. ای کما انّه یصرف المقیمة المضمونة للموقوف التالف علی الموقوف علیهم.

    9. ای کلام العلّامة.

    10. طبق مبانی سابق مرحوم مصنّف، سه موضع ردّ در کلام مرحوم علّامه در این عبارت وجود دارد:

اوّل آنکه ایشان در عبارت «فإن امکن شراء مثل تلک العین الخ»، تبدیل به مماثل را اولی از تبدیل به غیر مماثل دانستند، در حالی که مرحوم مصنّف سابقاً فرمودند در صورت بیع عین موقوفه و تملیک ثمن به موقوفٌ علیهم، ملاک در تصرّف، مدلول کلام واقف نیست تا مماثلت با عین موقوفه به حسب آن اولی بوده باشد، بلکه ملاک، مصلحت موقوفٌ علیهم و مالکان ثمن است و لذا اولی آن عینی است که برای موقوفٌ علیهم اصلح بوده و مصلحت بیشتری داشته باشد و لو اینکه عین اصلح، غیر مماثل با عین موقوفه بوده باشد؛

و دوّم اینکه ایشان در عبارت «و الّا جاز شراء کلّ ما یصحّ الخ»، در صورت عدم امکان شراء مماثل، تبدیل به اصلح را اولی ندانسته و مطلق شراء عین غیر مماثل را جاز می دانند، حتّی اگر عینی باشد که برای موقوفٌ علیهم مصلحت کمتری داشته باشد، در حالی که همانطور که مرحوم مصنّف سابقاً فرمودند، به هر حال در صورت بیع عین موقوفه و تملیک ثمن به موقوفٌ علیهم، ملاک در تصرّف، مدلول کلام واقف نیست تا در فرض عدم امکان مماثل، تفاوتی میان عین غیر مماثل اصلح که مصلحت بیشتری دارد با عین غیر مماثل صالح که صرفاً از اصل مصلحت برخوردار است نبوده باشد، بلکه ملاک، مصلحت موقوفٌ علیهم و مالکان ثمن است و لذا اولی آن عینی غیر مماثلی است که برای موقوفٌ علیهم اصلح بوده و مصلحت بیشتری داشته باشد.

و سوّم آنکه ایشان در ضمن عبارت «فإذا لم یمکن التأبید بحسب الشخص و أمکن بحسب النوع، وجب»، امکان تأبید به حسب شخص را شرط صحّت وقف معرّفی می نمایند در حالی که همانطور که گذشت، مرحوم مصنّف تأبید را نه در نوع و نه در شخص، شرط صحّت وقف نمی دانند.

همچنین در کلام مرحوم علّامه در این عبارت، دو موضع قبول وجود دارد:

اوّل اینکه ایشان در صدر عبارت می فرمایند: «فإنّه یباع و یصرف فی جهة الوقف»، زیرا مرحوم مصنّف نیز به زودی بیان خواهند فرمود که ثمن وقف باید نزد فرد امینی به امانت گذاشته شود تا تمکّن از شراء بدل وقف حاصل گردد؛

و دوّم آنکه ایشان می فرمایند «و مراعاة الخصوصیّة الکلّیّة یفضی الی فوات الغرض بأجمعه»؛

و سوّم آنکه ایشان می فرمایند «لأنّ قصر الثمن على البائعین یقتضی خروج باقی البطون عن الاستحقاق بغیر وجه، مع أنّه یستحقّون من الوقف كما یستحقّ البطن الأوّل، و یقدّر وجودهم حال الوقف»[1] .