موضوع: الاقوال فی جواز بیع الوقف/بیان مختار المصنّف رحمه الله /کلام کاشف الغطاء رحمه الله

متن کتاب: نعم، ذكر بعض الأساطین (1) بعد ما ذكر أنّه لا یصحّ بیع الوقف العامّ (2) مطلقاً، لا لعدم تمامیة الملك، بل لعدم أصل الملك (3)؛ لرجوعها (4) إلى اللّٰه و دخولها فی مشاعره (5) (6)، أنّه (7) مع الیأس عن الانتفاع به (8) فی الجهة المقصودة (9)، تؤجر للزراعة و نحوها (10)، مع المحافظة على الآداب اللازمة لها (11) إن كان مسجداً مثلًا (12) و إحكامِ السجلّات (13)،

    1. همانطور که مراراً گذشت، مراد مرحوم شیخ از تعبیر «بعض الاساطین»، مرحوم کاشف الغطاء می باشد.

    2. مثل المساجد و المدارس.

    3. فیکون کتحریر العبد.

    4. ای العین الموقوفة بالوقف العامّ.

    5. ای مشاعر الله.

    6. «مشاعر»، جمع «مَشعَر» به معنای محلّ عبادت می باشد.

    7. مرحوم مصنّف در این عبارت، دو «ذَکَرَ» و دو «أنّه» آورده اند، «أنّه» اوّل در عبارت «أنّه لا یصحّ البیع ... و دخولها فی مشاعره»، مفعول برای «ذَکَرَ» دوّم در عبارت «بعد ما ذکر» می باشد و «أنّه» دوّم در عبارت «أنّه مع الیأس عن الانتفاع به الخ»، مفعول برای «ذَکَرَ» اوّل در عبارت «نعم، ذکر بعض الاساطین» می باشد.

    8. ای بالوقف العامّ.

    9. مثل العبادة فی المسجد و سکنی طلبة العلم و تحصیلهم فی المدرسة.

    10. ای و نحو الزراعة من سائر الانتفاعات الممکنة.

    11. ای لتلک الجهة المقصودة من الوقف العامّ.

    12. مثلاً اگر مسجد است، تنجیس نشود، اگر تنجیس شد، فوراً تطهیر شود و جنب در آن توقّف ننماید.

    13. عبارت «و إحکام السجلّات»، عطف بر عبارت «المحافظة علی الآداب الخ» می باشد ای: «و مع إحکام السجلّات».

متن کتاب: لئلّا یغلب الید فیقضى بالملك (1)؛ و تصرف (2) فائدتها (3) فیما یماثلها (4) من الأوقاف مقدّماً للأقرب (5) و الأحوج (6) و الأفضل (7) احتیاطاً، و مع التعارض (8) فالمدار على الراجح (9)، و إن تعذّر (10)، صُرِف (11) إلى غیر المماثل (12) كذلك (13)، فإن تعذّر (14) صُرِف (15) فی مصالح المسلمین؛

    1. «سِجِلّات» جمع «سِجِلّ» به معنای کاغذی است که امور مهمّی مثل مالک یک عین یا وقفی بودن بر آن نوشته می شود، به عبارتی مراد از سِجِلّ، همان سند یا وقف نامه است؛ مرحوم مصنّف می فرمایند در مواردی که امکان بهره برداری از وقف، در جهتی که برای آن تعیین شده است، نمی باشد، باید برای هر منفعت دیگری که امکان دارد مثل زراعت و امثال آن اجاره داده شود، ولی در عین حال باید وقف بودن آن در ضمن یک سند و وقف نامه معتبر ذکر شده و با مهر علماء، ثقات و بزرگان محکم کاری شود تا آنکه فرزندان مستأجری که در این زمین تصرّف می نماید به مقتضای اماریّت ید او بر ملکیّت، حکم به ملکیّت این زمین برای پدر خود ننموده آن را به عنوان ارث میان خود تقسیم ننمایند.

    2. عبارت «و تصرف فائدتها الخ» عطف بر عبارت «تؤجر للزراعة و نحوها» می باشد.

    3. ای فائدة العین الموقوفة بالوقف العامّ الموجَرَة للزراعة و غیرها.

    4. ای یماثل العین الموقوفة بالوقف العامّ.

    5. ای الاقرب فی المکان؛ مثل اینکه تا وقتی که در این شهر، مسجد دیگری وجود دارد، فائده مسجد مخروبه در مساجد سائر شهر ها صرف نشود.

    6. مثل اینکه تا مسجدی هست که احتیاج به بناء دارد، فائده مسجد مخروبه در سفید کاری مسجدی که بنا شده است، صرف نشود.

    7. مثل اینکه تا مسجد النبیّ نیاز به صرف هزینه دارد، فائده مسجد مخروبه را در مسجد بازار خرج ننمایند.

    8. ای تعارض الاقرب و الاحوج و الافضل، بأن کان المفضول، احوج او اقرب؛ او کان الابعد، احوج او اقرب؛ او کان الاقلّ احتیاجاً، افضل او اقرب.

    9. ای الراجح شرعاً بحسب الفهم العرفیّ من الادلّة.

    10. ای تعذّر المماثل.

    11. ای فائدة العین الموقوفة بالوقف العامّ الموجَرَة للزراعة و غیرها.

    12. ای غیر المماثل للعین الموقوفة بالوقف العامّ؛ مثل مدرسه علمیّه موقوفه که مماثل با مسجد نمی باشد.

    13. ای مقدّماً للاقرب و الاحوج و الافضل.

    14. ای تُعُذِّر صرف فائدة العین الموقوفة بالوقف العامّ الموجَرَة للزراعة و غیرها، فی المماثل و فی غیر المماثل.

    15. ای فائدة العین الموقوفة بالوقف العامّ الموجَرَة للزراعة و غیرها.

متن کتاب: و أمّا غیر الأرض من الآلات و الفُرُش و الحیوانات و ثیاب الضرائح و نحوها، فإن بقیت (1) على حالها (1) و أمكن الانتفاع بها (1) فی خصوص المحلّ الذی أُعدّت (1) له (2)، كانت (1) على حالها (3)، و إلّا (4) جعلت (5) فی المماثل، و إلّا (6) فی غیره (7)، و إلّا (8) ففی المصالح (9)، على نحو ما مرّ (10)؛ و إن تعذّر الانتفاع بها (1) باقیةً على حالها (1)، بالوجه المقصود (11) منها (1) (12) أو ما قام مقامه (13) (14)، أشبهت (1) الملك بعد إعراض المالك، فیقوم فیها (1) احتمال الرجوع إلى حكم الإباحة (15)،

                16. ای آلات الوقف.

                17. ای لذلک المحلّ.

                18. ای من کونها وقفاً لذلک المحلّ.

                19. ای ان لم یبقِ آلات الوقف علی حالها.

                20. ای فائدة العین الموقوفة بالوقف العامّ الموجَرَة للزراعة و غیرها.

                21. ای ان تعذّر اللمماثل.

                22. ای فی غیر المماثل.

                23. ای ان تعذّر غیر اللمماثل ایضاً.

                24. ای مصالح المسلمین.

                25. ای علی نحو ما مرّ فی الارض.

                26. عبارت «بالوجه المقصود الخ»، جار و مجرور و متعلّق به «الانتفاع» می باشد ای: «و ان تعذّر الانتفاع بآلات الوقف بالوجه المقصود منها مع کونها باقیةً علی حالها».

                27. مثلاً واقف برای مسجد چراغ نفتی وقف نموده که پس از اختراع و آمدن برق، اگرچه هنوز سالم می باشد، ولی دیگر از چراغ نفتی برای جهت مقصود واقف یعنی ایجاد روشنایی استفاده نمی شود.

                28. عبارت «ما قام مقامها» عطف بر ضمیر مجرور در عبارت «و ان تعذّر الانتفاع بها» می باشد ای: «و ان تعذّر الانتفاع بآلات الوقف او ما قام مقام تلک الآلات بالوجه المقصود فی الوقف»؛ مثل اینکه آب و هوای این منطقه سابقاً گرم بوده و واقف، باد بزن حصیری برای مسجد وقف کرده است، ولی با گذشت زمان هوای این منطقه سرد شده و نه بادبزن حصیری به درد می خورد و نه قائم مقام آن مثل پنکه یا کولر برقی.

                29. ای تَعَذُّرَ الانتفاع بها باقیةً علی حالها بالوجه المقصود منها او ما قام مقامه.

                30. ای الاباحة الاصلیة کالاموال التی لا مالک لها.

متن کتاب: و العود ملكاً للمسلمین لِتُصرف فی مصالحهم (1)، و العَوْد إلى المالك و مع الیأس عن معرفته (2) تدخل فی مجهول المالك، و یحتمل بقاؤه (3) على الوقف و یباع؛ احترازاً عن التلف (4) و الضرر (5) و لزوم الحرج (6) (7)، و تُصرف (8) مرتَّباً على النحو السابق (9). و هذا هو الأقوى (10) كما صرّح به بعضهم»، انتهى.

و فیه: أنّ إجارة الأرض (11) و بیع الآلات (12) حسن لو ثبت دلیل على كونها (13) ملكاً للمسلمین و لو على نحو الأرض المفتوحة عنوة (14)،

    1. ای مصالح المسلمین.

    2. ای معرفة المالک.

    3. ای بقاء آلات الوقف اذا تعذّر الانتفاع بها باقیةً علی حالها بالوجه المقصود منها او ما قام مقامه.

    4. ای تلف الوقف اذا بقی حتّی تلف.

    5. ای الضرر علی الواقف و الموقوف علیهم.

    6. ای و احترازاً عن لزوم الحرج علی الموقوف علیهم لو حکم بعدم جواز بیع الوقف.

    7. مرحوم کاشف الغطاء در این قسمت می فرمایند: اگرچه همانطور که سابقاً بیان گردید در وقف عام، موقوفٌ علیهم اساساً مالک عین موقوفه نمی شوند و از آنجا که ملکیّت، شرط صحّت بیع است، حکم اوّلی، فساد و حرمت بیع وقف عامّ می باشد، ولی در مواردی که آلات وقف به حال خود باقی بوده و قابل انتفاع نباشند، از آنجا که این حکم یعنی حکم حرمت بیع وقف، ضرری و حرجی می باشد، قاعده نفی ضرر، اشتراط ملکیّت در صحّت بیع را نفی نموده و حکم به صحّت و جواز بیع وقف می نماید.

    8. ای ثمن الوقف.

    9. ای تُصرَف فی المماثل، فإن تعذّر المماثل ففی غیر المماثل، فإن تعذّر غیر اللمماثل ایضا ففی مصالح المسلمین.

    10. وجه اقوائیّت این احتمال از آنچه در حاشیه 7 بیان گردید، روشن می گردد.

    11. ای الارض الموقوفة فی الاوقاف العامّة مثل المسجد.

    12. ای الآلات الموقوفة فی الاوقاف العامّة مثل المسجد.

    13. ای الارض و الآلات الموقوفة فی الاوقاف العامّة مثل المسجد.

    14. ارض مفتوحة عنوةً ملک عموم مسلمین می باشد، نه ملک تک تک مسلمین، لذا منافع آن باید در جهتی صرف شود که مصلحت برای عموم مسلمین باشد، نه فرد فرد مسلمین، در نتیجه امام (ع) می تواند این زمین ها را به خصوص فقراء اجاره دهد تا فقر از جامعه ریشه کن شده و جرائمی مثل سرقت و معضلاتی مثل طلاق، کمتر شود و از این طریق، کلّ جامعه پیشرفت کرده به همه مسلمین نفع رسانی شود.

متن کتاب: لكنّه غیر ثابت، و المتیقّن خروجه (1) عن ملك مالكه (2)، أمّا دخوله (1) فی ملك المسلمین فمنفی بالأصل (3).

نعم، یمكن الحكم بإباحة الانتفاع للمسلمین؛ لأصالة الإباحة و لا یتعلّق علیهم اجرة (4).

                14. ای الارض و الآلات الموقوفة فی الاوقاف العامّة مثل المسجد.

                15. و هو الواقف.

                16. ای باستصحاب عدم الدخول.

                17. به نظر می رسد این اشکال مرحوم مصنّف با توجّه به توضیحی که راجع به مراد مرحوم کاشف الغطاء از عبارت «و یحتمل بقاؤه على الوقف و یباع؛ احترازاً عن التلف و الضرر و لزوم الحرج» داده شد وارد نباشد.

توضیح مطلب آن است که همانطور که گذشت، مرحوم کاشف الغطاء قائل به ملک موقوفٌ علیهم نسبت به آلات وقف عامّ نیستند تا عدم وجود دلیل بر ملک، به عنوان اشکال بر ایشان مطرح گردد، بلکه می فرمایند: اگرچه همانطور که سابقاً بیان گردید در وقف عام، موقوفٌ علیهم اساساً مالک عین موقوفه نمی شوند و از آنجا که ملکیّت، شرط صحّت بیع است، حکم اوّلی، فساد و حرمت بیع وقف عامّ می باشد، ولی در مواردی که آلات وقف به حال خود باقی بوده و قابل انتفاع نباشند، از آنجا که این حکم یعنی حکم حرمت بیع وقف، ضرری و حرجی می باشد، قاعده نفی ضرر، اشتراط ملکیّت در صحّت بیع را نفی نموده و حکم به صحّت و جواز بیع وقف می نماید.

لذا بهتر آن بود که در مقام اشکال به این فرمایش مرحوم کاشف الغطاء گفته شود قاعده نفی ضرر و نفی حرج تنها در صورتی مقتضی جواز بیع هستند که تنها راه رفع ضرر و حرج، بیع وقف بوده و هیچ راهی جز آن وجود نداشته باشد، در حالی که در اینجا به غیر از بیع آلات وقف عامّ که با وجود سلامت، از انتفاع افتاده اند، راه دیگری نیز برای رفع ضرر و حرج وجود دارد و آن حکم به اباحه وقف برای موقوفٌ علیهم در غیر جهت مقصوده وقف می باشد، چون ضرر در صورتی است که موقوفٌ علیهم از این مال منتفع نشوند، در حالی که در صورت حکم به اباحه اصلیّه، همگی می توانند از آن منتفع گردند و ضرری وجود نخواهد داشت، کما اینکه حرج در صورتی است که موقوفٌ علیهم بدون انتفاع از این عین، مکلّف به حفاظت و نگهداری از آن باشند در حالی که در اینجا، حفاظت و نگهداری از عین مشتمل بر کسب منفعت و انتفاع از این عین بوده و حرجی وجود ندارد.