موضوع: الحقوق المانعة عن نقل الملک/بیع الوقف /هل وقوع البیع یناقض الوقف ام جوازه؟

متن کتاب: و قد سبقه (1) إلى ذلك (2) بعض الأساطین (3) فی شرحه على القواعد، حیث استدلّ (4) على المنع عن بیع الوقف بعد النصّ و الإجماع، بل الضرورة (5): بأنّ البیع و أضرابه (6) ینافی حقیقة الوقف؛ لأخذ الدوام فیه (7)، و أنّ (8) نفی المعاوضات مأخوذ فیه (7) ابتداءً.

و فیه (9): أنّه إن أُرید من بطلانه (10)، انتفاء بعض آثاره (10)

    1. ای صاحب الجواهر «رحمة الله علیه».

    2. ای الی أنّ الوقف و البیع متنافیان، فلا یجوز البیع الّا بعد بطلان الوقف.

    3. همانطور که کراراً گذشت، مراد مرحوم مصنّف از اصطلاح «بعض الاساطین»، مرحوم کاشف الغطاء می باشد.

    4. ای ذلک البعض من الاساطین و هو کاشف الغطاء رحمه الله.

    5. لأنّ حرمت بیع الوقف من ضروریّات الدین.

    6. ای و امثال البیع ممّا یوجب انتقال الملک.

    7. ای فی الوقف.

    8. عبارت «و إنّ نفی المعاوضات الخ»، عطف بر عبارت «أخذ الدوام فیه» بوده و استدلال دیگری از جانب مرحوم کاشف الغطاء برای اثبات منافات صرف جواز بیع و أضراب بیع با حقیقت وقف می باشد ای: «بأنّ البیع و أضرابه ینافی حقیقة الوقف، لإخذ الدوام فیه و لأنّ نفی المعاوضات مأخوذٌ فیه ابتداءً».

    9. ای فیما ذکره صاحب الجواهر و کاشف الغطاء «رحمة الله علیهما» من عدم جواز بیع الوقف الّا إذا بطل الوقف.

    10. ای الوقف.

متن کتاب: و هو (1) جواز البیع (2) المسبَّب عن سقوط حقّ الموقوف علیهم عن شخص العین (3) (4) أو عنها (5) و عن بدلها (6) حیث قلنا (7) بكون الثمن للبطن الذی یبیع، فهذا لا محصَّل له (8)، فضلًا عن أن یحتاج إلى نظر، فضلًا عن إمعانه (9).

و إن أُرید به (10) انتفاء أصل الوقف كما هو ظاهر كلامه (11) حیث جعل (11) المنع (12) من البیع من مقوّمات مفهوم الوقف (13)،

    1. ای و انتفاء بعض آثار الوقف یکون بجواز البیع الخ..

    2. ای بیع الوقف.

    3. ای عن شخص العین الموقوفة.

    4. ای حیث قلنا بوجوب شراء عینٍ اخری بثمن العین الموقوفة و وقف العین الثانیة حتّی یستوفی حقّ الموقوف علیهم بالنسبة الی بدل العین الموقوفة.

    5. ای عن شخص العین الموقوفة.

    6. ای بدل العین الموقوفة.

    7. عبارت «حیث قلنا الخ» قید برای عبارت «إو عنها و عن بدلها» می باشد یعنی یا اینکه گفته شود مراد از بطلان وقف، انتفاء بعض آثار وقف می باشد و آن بعض آثار عبارتند از حقّ موقوفٌ علیهم نسبت به عین موقوفه و بدل آن، در نتیجه بطلان وقف به معنای سقوط حقّ موقوفٌ علیهم نسبت به عین موقوفه و بدل آن است در صورتی که قائل به آن شویم که ثمن عین موقوفه، ملک بطن بایع بوده و لازم نیست با این ثمن، عین دیگری خریداری شده و بر موقوفٌ علیهم وقف گردد.

    8. زیرا واضح است که صحّت وقف به معنای ترتّب جمیع آثار وقف می باشد و فساد وقف به معنای عدم ترتّب هیچکدام از آثار وقف و قول به ترتّب بعضی از آثار وقف و عدم ترتّب برخی دیگر، مستلزم اجتماع نقیضین یعنی صحّت وقف و فساد وقف بوده و محال می باشد.

    9. ای امعان النظر.

    10. ای ببطلان الوقف.

    11. صاحب الجواهر «رحمة الله علیه».

    12. ای منع الشارع.

    13. وجه ظهور این فرمایش مرحوم صاحب جواهر در انتفاء اصل وقف آن است که وقتی منع از بیع، از مقوّمات وقف بوده باشد، حکم به جواز بیع باعث انتفاء یکی از مقوّمات وقف و به تبع آن انتفاء اصل وقف خواهد گردید.

متن کتاب: ففیه مع كونه (1) خلاف الإجماع؛ إذ لم یقل أحد ممّن أجاز بیع الوقف فی بعض الموارد ببطلان الوقف و خروج الموقوف (2) عن ملك الموقوف علیه إلى ملك الواقف (3)، أنّ المنع (4) عن البیع لیس مأخوذاً فی مفهومه (5) (6)،

    1. ای مع کون جواز بیع الوقف عند انتفاء اصل الوقف.

    2. ای إذ لم یقل احذٌ ممّن اجاز بیع الوقف فی بعض الموارد ببطلان الوقف بمعنی انتفاء اصل الوقف و خروج الموقوف عن ملک الموقوف علیه الی ملک الواقف.

    3. ممکن است گفته شود ادّعای مرحوم مصنّف مبنی بر اینکه حکم به منافات جواز بیع با اصل وقف، مخالف با اجماع می باشد، صحیح نیست، زیرا ای چه بسا کسانی که بیع وقف را در بعض موارد جائز دانسته اند، قائل به بطلان وقف در این موارد بوده و بطلان وقف را به معنای بطلان تحبیس عین موقوفه در ملک موقوفٌ علیه بدانند (به این معنا که عین موقوفه در ملک موقوفٌ علیه باقی می ماند، ولی موقوفً علیه دیگر منع از انتقال این ملک نداشته و ملک او تبدیل به ملک طلق می گردد)، نه به معنای خروج موقوفٌ علیه از ملک موقوفٌ علیه و دخول آن در ملک واقف تا خلاف اجماع لازم آید[1] .

به نظر می رسد این اشکال وارد نباشد، زیرا این اشکال مبتنی بر آن است که مراد مرحوم صاحب جواهر و مرحوم کاشف الغطاء از بطلان وقف، بطلان وقف نسبت به بعض آثار یعنی حبس ملک بوده باشد، نه جمیع آثار از جمله تملیک، در حالی که همانطور که در عبارت «و إن أُرید به انتفاء أصل الوقف» گذشت، محلّ نزاع در این فرض آن است که مراد مرحوم صاحب جواهر و مرحوم کاشف الغطاء از بطلان، بطلان اصل وقف بوده باشد، در نتیجه ایشان در این فرض معتقد به بطلان عقد به معنای بازگشتن عین موقوفه از ملک موقوفٌ علیهم به ملک مالک بوده و انتفاء حبس ملک نزد ایشان از باب سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود.

    4. عبارت «أنّ المنع الخ» مبتدای مؤخّر برای خبر مقدّم یعنی «ففیه مع کونه الخ» می باشد.

    5. ای الوقف.

    6. ممکن است گفته شود اینکه مرحوم مصنّف در اینجا منع از بیع عین موقوفه را خارج از مفهوم وقف می دانند با عبارت سابق ایشان که منع از معاوضه بر موقوفٌ علیه را داخل در مفهوم وقف دانسته و فرمودند: «و إن أُخذ فیه الدوام و المنع عن المعاوضة علیه» منافات دارد؛

پاسخ آن است که مراد ایشان از تعبیر «المنع عن البیع» در عبارت سابق، منع واقف نسبت به شخص موقوفٌ علیه از معاوضه عین موقوفه می باشد که آن را داخل در مفهوم و ماهیّت وقف دانستند ولی مراد ایشان از تعبیر «المنع عن البیع» در ما نحن فیه، منع شارع نسبت به شخص موقوفٌ علیه از معاوضه عین موقوفه می باشد که آن را حکمی شرعی و خارج از مفهوم و ماهیّت وقف می دانند[2] .

متن کتاب: بل هو (1) فی غیر المساجد و شبهها (2) قسم من التملیك (3)؛ و لذا (4) یطلق علیه (1) الصدقة (5) و یجوز إیجابه (1) بلفظ «تصدّقت»، إلّا أنّ المالك (6) له بطون متلاحقة، فإذا جاز بیعه (7) مع الإبدال، كان البائع ولیاً عن جمیع الملّاك فی إبدال مالهم (8) بمالٍ آخر، و إذا جاز (7) لا معه (9) كما إذا بیع (1) لضرورة البطن الموجود على القول بجوازه (10) فقد جعل الشارع لهم (11) حقّ إبطال الوقف ببیعه (1) لأنفسهم (12)، فإذا لم یبیعوا (13)، لم یبطل (1)؛

    1. ای الوقف.

    2. ای ممّا یوقَف لانتفاع جمیع المسلمین مثل الحسینیّات و القناطر و المستشفیات و المنازل فی الطرق.

    3. ای تملیک العین الموقوفة للموقوف علیهم.

    4. ای لما ذکرنا من کون الوقف فی غیر المساجد و شبهها قسمٌ من التملیک.

    5. زیرا صدقه به ملک متصدَّقٌ الیه در می آید.

    6. ای مالک العین الموقوفة و هو الموقوف علیه.

    7. ای بیع الوقف.

    8. ای مال الملّاک.

    9. ای لا مع الابدال بأن یأکل البایعُ الثمنَ.

    10. ی جواز بیع الوقف لضرورة البطن الموجود.

    11. ای للبطن الموجود.

    12. همانطور که واضح است، بین حقّ و حکم، تفاوت هایی وجود دارد از جمله اینکه حقّ به خلاف حکم، قابل اسقاط، انتقال و ارث می باشد؛ با توجّه به این مقدّمه گفته می شود از آنجا که جواز بیع وقف، حکمی شرعی بوده و حقّ نمی باشد، لذا اولی آن است که کلمه حقّ از عبارت حذف گردیده و گفته می شد: «فقد جعل الشارع لهم ابطال الوقف»[3] .

    13. ای البطن الموجود.

متن کتاب: و لذا (1) لو فرض اندفاع الضرورة (2) بعد الحكم بجواز البیع (3) أو لم یتّفق البیع (3) (4)، كان الوقف على حاله (5)؛ و لذا (1) صرّح فی جامع المقاصد بعدم جواز رهن الوقف و إن بلغ (7) حدّا یجوز بیعه؛ معلّلًا باحتمال طروّ الیسار للموقوف علیهم عند إرادة بیعه (3) فی دَین المرتهن (6) (7) (8).

    1. ای لما ذکر من عدم بطلان الوقف بمجرّد جواز بیع الوقف لضرورة البطن الموجود علی القول به.

    2. ای ضرورة البطن الموجود.

    3. ای بیع الوقف.

    4. یعنی اگرچه ضرورت بطن موجود به فروش عین موقوفه هنوز بر طرف نشده است، ولی به هر حال آن را نفروخته اند.

    5. لازم است وجه استشهاد به این دو فرع برای اثبات عدم بطلان وقف به مجرّد جواز بیع به صورت جداگانه مورد بررسی قرار گیرد؛

امّا وجه استشهاد به فرض اندفاع ضرورة بعد الحکم بجواز البیع بر عدم بطلان وقف به مجرّد حکم به جواز بیع آن است که وقتی بعد از تحقّق ضرورة، حکم به جواز بیع وقف شده و سپس پیش از آنکه بیع واقع شود، ضرورت رفع می گردد، شکّ می شود آیا هنوز وقف باقی می باشد یا خیر؟ علما وقفیّت مال را استصحاب می نمایند در حالی که اگر مجرّد جواز بیع وقف با ماهیّت وقف منافات داشت، به مجرّد جواز بیع وقف، وقف باطل بوده و پس از رفع ضرورت باید متیقّن سابق یعنی بطلان وقف استصحاب می گردید، بنا بر این جریان استصحاب بقاء وقف توسّط فقهاء قرینه بر آن است که فقهاء مجرّد جواز بیع وقف را موجب بطلان وقف نمی دانند.

و امّا وجه استشهاد به فرض عدم اتّفاق و وقوع بیع بعد الحکم بجواز البیع عند الضرورة بر عدم بطلان وقف به مجرّد حکم به جواز بیع آن است که وقتی بعد از تحقّق ضرورة، حکم به جواز بیع وقف می شود، ولی بیع واقع نمی شود، شکّ می شود آیا هنوز وقف باقی می باشد یا خیر؟ علما وقفیّت مال را استصحاب می نمایند در حالی که اگر مجرّد جواز بیع وقف با ماهیّت وقف منافات داشت، به مجرّد جواز بیع وقف، وقف باطل بوده و پس از رفع ضرورت باید متیقّن سابق یعنی بطلان وقف استصحاب می گردید، بنا بر این جریان استصحاب بقاء وقف توسّط فقهاء قرینه بر آن است که فقهاء مجرّد جواز بیع وقف را موجب بطلان وقف نمی دانند.

گفته می شود اگرچه استشهاد به صورت عدم وقوع بیع مع بقاء الضرورة برای اثبات عدم بطلان وقف به مجرّد جواز بیع، صحیح است، ولی استشهاد به صورت انتفاء ضرورة برای اثبات عدم بطلان وقف به مجرّد جواز بیع صحیح نیست[4] ، زیرا فرض انتفاء ضرورت ملازمه ای با قول به عدم بطلان وقف به جواز بیع نداشته و ممکن است فقهاء در این فرض، قائل به بطلان وقف به واسطه حکم به جواز بیع شوند؛ زیرا حتّی بر فرض آن که گفته شود جواز بیع وقف با ماهیّت وقف منافات داشته و حکم به جواز بیع وقف ملازم با بطلان وقف می باشد نیز بعد از رفع اضطرار می توان حکم به رجوع وقف نمود، اگرچه عند الاضطرار، حکم به جواز بیع وقف باعث بطلان وقف می گردد، زیرا وقتی بعد از رفع اضطرار، شکّ در بقاء وقفیّت عین موقوفه می گردد، استصحاب وقفیّت جاری نمی شود تا گفته شود جریان این استصحاب نشان از آن دارد که فقهاء، حالت سابقه را عند الاضطرار و جواز بیع، بقاء وقفیّت می دانند؛

وجه عدم جریان استصحاب آن است که شکّ در ما نحن فیه ناشی از تردید مخصِّص بین اقلّ و اکثر بوده و در جنین مواردی، عموم عامّ نسبت به اکثر حجّت بوده و لذا استصحاب جاری نخواهد گردید، چون الاصل دلیلٌ حیث لا دلیل.

توضیح مطلب آن است که ادلّه عامّه حرمت بیع وقف مقتضی آن هستند که بیع وقف مطلقاً جایز نباشد، ادلّه دالّ بر جواز بیع وقف عند الضرورة در مقام تخصیص این ادلّه بر می آیند ولی از آنجا که محدوده دلالت این مخصِّص معلوم نبوده و مشخّص نیست آیا موضوع دلیل مخصِّص، صرف حدوث اضطرار بوده و در نتیجه به محض حدوث اضطرار، حکم به جواز بیع حتّی بعد ارتفاع الضرورة می نماید یا آنکه موضوع حکم جواز بیع در دلیل مخصِّص، فعلیّت اضطرار، حدوثاً و بقاءاً بوده و در نتیجه پس از رفع اضطرار، حکم به جواز بیع نمی نماید، لذا پس از رفع اضطرار شکّ می شود آیا هنوز وقف باقی می باشد یا خیر؟ زیرا اگر موضوع مخصِّص، صرف حدوث اضطرار بوده باشد، مخصِّص بعد از حدوث اضطرار، حتّی اگر اضطرار رفع گردد، عین موقوفه را از تحت عمومات حرمت بیع وقف خارج نموده و بنا بر منافات جواز بیع با وقف، وقف حتّی بعد رفع الاضطرار نیز باطل خواهد بود، امّا اگر موضوع مخصِّص، فعلیّت اضطرار، حدوثاً و بقاءاً بوده باشد، اساساً مخصِّص شامل صورت رفع اضطرار نشده و در این صورت، عمومات حرمت بیع جاری گردیده و بنا بر قول به منافات جواز بیع با حرمت وقف، مانعی از بقاء وقف وجود نداشته و حکم به بقاء وقف می گردد، در نتیجه حتّی بنا بر قول به منافات جواز بیع با ماهیّت وقف نیز می توان گفت عند الضرورة، بیع وقف جایز بوده و وقف باطل می باشد ولی بعد الضرورة، بیع وقف جایز نبوده و وقف باطل نیست و عدم بطلان وقف بعد از رفع ضرورت دلیل بر عدم بطلان وقف عند الضرورة و در نتیجه شاهد بر اثبات ادّعای عدم منافات وقف با حکم جواز بیع نخواهد بود.

    6. ای الوقف.

    7. فیرتفع ضرورتهم الی بیع العین الموقوفة، فلا یجوز بیعها و یبقی وقفاً.

    8. از اشکالی که در حاشیه 5 راجع به استشهاد به صورت انتفاء ضرورة برای اثبات عدم بطلان وقف به مجرّد جواز بیع بیان گردید، اشکال استشهاد به کلام جامع المقاصد برای اثبات عدم بطلان وقف به مجرّد جواز بیع نیز روشن می شود[5] .