موضوع: کتاب البیع/شرائط العوضین /الحقوق المانعة عن نقل الملک

متن کتاب: و الكتابة المشروطة أو المطلقة (1) بالنسبة إلى ما لم یتحرّر منه (2)؛ حیث إنّ المولى ممنوع (3) عن التصرّف بإخراجه (4) عن ملكه قبل الأداء (5)،

    1. کتابت نوعی قرار داد میان مولی و عبد بوده و بر دو قسم می باشد:

کتابت مشروطه آن است که مولی قیمت مشخّصی برای عبد قرار داده و با عبد قرار بگذارد که قیمت خود را پرداخت نموده و آزاد شود به شرط آنکه تا تمام قیمت را نپردازد، هیچ جزئی از عبد آزاد نگردد؛

و امّا کتابت مطلقه آن است که مولی قیمت مشخّصی را برای عبد قرار داده و با عبد قرار بگذارد که قیمت خود را پرداخت نموده و آزاد شود، بدون اینکه شرط بگذارد که تا تمام قیمت را نپرداخته، هیچ جزئی از عبد آزاد نگردد، لذا در این قسم، عبد به هر نسبتی که از قیمت خود پرداخت نماید، به همان نسبت آزاد می شود، مثلاً اگر نصف قیمت خود را بپردازد، نصف او آزاد می گردد.

    2. در کتابت مشروطه تا زمانی که عبد تمام قیمت را نپرداخته است، کلّ عبد در ملک مولی باقی مانده و آزاد نمی شود ولی چون متعلّق عقد کتابت قرار گرفته و در شرف آزادی می باشد، حقّ عبد به کلّ عبد تعلّق گرفته و مانع از بیع کلّ عبد می گردد؛

امّا در کتابت مشروطه، همان مقداری از عبد که قیمت آن را پرداخت نکرده است، در ملک مولی باقی مانده و آزاد نمی شود ولی چون همین مقدار از عبد، متعلّق عقد کتابت قرار گرفته و در شرف آزادی می باشد، حقّ عبد به مقداری از عبد که قیمت آن را پرداخت نکرده است تعلّق گرفته و مانع از بیع این مقدار از عبد خواهد گردید.

    3. ای بمقتضی عقد الکتابة.

    4. ای باخراج ما لم یتحرّر من العبد.

    5. ای قبل اداء العبد لقیمة هذا المقدار.

متن کتاب: و التدبیر المعلَّق على موت غیر المولى (1)، بناءً على جواز ذلك (2)، فإذا مات المولى و لم یمت من عُلِّق علیه العتق، كان (3) مملوكاً للورثة ممنوعاً من التصرّف فیه، و تعلّقَ حقّ الموصى له (4) بالموصى به (5) بعد موت الموصی و قبل قبوله (6)، بناءً على منع الوارث من التصرّف (7) قبله (6)، و تعلّقَ حقّ الشفعة بالمال؛ فإنّه (8) مانع من لزوم التصرّفات الواقعة من المالك، فللشفیع بعد الأخذ بالشفعة إبطالها (9) (10)،

    1. تدبیر معروف آن است که مولی به عبد خود بگوید: «انت حرٌّ دبر وفاتی» و عبد خود را بعد از وفات خود آزاد نماید، البتّه مرحوم مصنّف در اینجا خصوص تدبیری را مانع از بیع عبد می دانند که معلّق بر موت غیر مولی شده باشد؛

وجه اینکه تدبیر معروف به عنوان یکی از حقوق مانعه از انتقال ملک دانسته نشده است آن است که تدبیر، ایقاعی جائز بوده و مولی هر لحظه می تواند با قول و یا فعلی همچون هبه، بیع و یا وقف، آن را نقض نماید، بنا بر این تدبیر معروف برای عبد مدبَّر حقّی ایجاد نمی کند که مانع از انتقال ملک آن عبد توسّط مالک باشد، در حالی که در تدبیر معلّق بر وفات غیر، با وفات مولی، تدبیر لازم می شود، زیرا مولی زنده نیست تا از تدبیر خود رجوع نماید، در نتیجه برای عبد مدبَّر حقّی ایجاد می شود که مانع از انتقال ملک آن عبد توسّط مالکان جدید او یعنی ورثه مولی خواهد بود.

    2. ای بناءً علی جواز تعلیق التدبیر علی موت الغیر کما هو المشهور.

    3. ای العبد.

    4. یعنی کسی که برای او وصیّت شده است.

    5. یعنی مالی که نسبت به آن مال وصیّت شده است.

    6. ای قبل قبول الموصی له.

    7. ای فی الموصی به.

    8. ای تعلّق حقّ الشفعة بالمال.

    9. ای ابطال التصرّفات الواقعة من المالک.

    10. به نظر می رسد ذکر حقّ شفعه به عنوان یکی از حقوق مانع از انتقال ملک، صحیح نباشد، زیرا همانطور که خود مرحوم مصنّف نیز اشاره می نمایند، حقّ شفعه صرفاً مانع از لزوم بیع است، نه مانع از صحّت آن، بنا بر این در صورتی که یکی از شرکاء، سهم خود را بفروشد بیع او صحیح بوده و سهم او به ملک مشتری در می آید، ولی این بیع و ملک، لازم نبوده و بلکه متزلزل می باشد و لذا اگر شریک دیگر، حقّ شفعه خود را اعمال نماید، ملک مشتری از بین رفته و مال به ملک بایع باز خواهد گردید[1] .

متن کتاب: و تغذیةَ الولد المملوك بنطفة سیده (1) فیما إذا اشترى أمةً حُبلى، فوطأها فأتت بالولد، بناءً على عدم جواز (2) بیعه (3) (4)، و كونَه (5) مملوكاً وُلِدَ من حرّ شریك فی أُمّه (6) حال الوطء (7)، فإنّه (8) مملوك له (9)، لكن لیس له (9) التصرّف فیه (8) إلّا بتقویمه (8) و أخذ قیمته (8)، و تعارضَ السبب المملِّك و المزیل للملك (10)

    1. عبارت «بنطفة سیّده»، جار و مجرور و متعلّق به «تغذیة» می باشد یعنی اینکه کنیزی از نطفه عبدی باردار شود که در نتیجه ولد او نیز عبد و مملوک خواهد بود، سپس شخصی این کنیز و فرزندش را خریداری نماید و سپس کنیز را وطی نماید که به این کار از آن جهت که مستلزم ریختن نطفه مولی در رحم کنیز و در کنار ولد مملوک می باشد، اصطلاحاً تغذیه ولد مملوک به نطفه سیّد گفته می شود.

    2. «جواز» در این عبارت به معنای نفوذ و صحّت می باشد.

    3. ای بیع الولد المملوک المتغذّی بنطفة سیّده.

    4. همانطور که واضح است، بنا بر این مبنا، تغذیه این ولد مملوک مانع از بیع آن خواهد بود.

    5. ای کون الولد.

    6. ای امّ ذلک الولد.

    7. یعنی دو نفر در یک کنیز شریک بوده اند، نفر اوّل با کنیز وطی نموده و او را باردار کرده است که در این صورت، ولد کنیز، ملک شریک غیر واطی خواهد بود، ولی حقّ ندارد آن را به غیر از شریک اوّل که پدر این ولد می باشد بفروشد و پس از فروش این ولد به پدرش نیز ولد از ملک پدر خود قهراً آزاد می شود، زیرا همانطور که بارها در فقه بیان گردیده است، انسان نمی تواند مالک پدر، مادر و یا فرزند خود باشد.

    8. ای الولد المملوک الذی وُلِدَ من حرِّ شریکٍ فی امّه حال الوطی.

    9. ای للشریک الذی لیس بابیه.

    10. ای و السبب المزیل للملک.

متن کتاب: كما لو قَهَرَ حربی أباه (1) (2) (3)، و الغنیمةَ قبل القسمة، بناءً على حصول الملك بمجرّد الاستیلاء دون القسمة (4) (5)؛ لاستحالة بقاء الملك بلا مالك (6) و غیرَ ذلك ممّا سیقف علیه المتتبّع، لكنّا نقتصر على ما اقتصر علیه الأصحاب من ذكر الوقف، ثمّ أُمّ الولد، ثمّ الرهن، ثمّ الجنایة، إن شاء اللّٰه.

    1. ای و اخذه عبداً لنفسه.

    2. به این صورت که گفته شود در شریعت اسلام، قهر از اسباب ملکیّت پسر نسبت به پدر در خصوص صورتی است که پدر حربی بوده باشد و یا آنکه گفته شود در شریعت کفّار، قهر بر پدر موجب ملکیّت پسر نسبت به پدرش می شود و ما نیز از باب قاعده الزام یعنی «الزموهم بما الزم به انفسهم» این سببیّت و مملّکیّت را نسبت به کفّار می پذیریم.

    3. در اینجا قهر سبب مملِّک بوده و قرابت پدری و پسری سبب مزیل ملک می باشد و سبب مملِّک با سبب مزیل ملک تعارض نموده است و اگرچه مانع از حصول ملک نمی شود، ولی مانع از بیع این پدر توسّط مالک او یعنی پسرش خواهد گردید؛ بنا بر این اگر کافر حربی پدر خود را به قهر، به بندگی خود در آورد، اگرچه مالک پدر خود می گردد، ولی حقّ فروش او را نخواهد داشت.

    4. در نتیجه اگرچه مجاهدین به مجرّد استیلاء، مالک غنیمت می شوند، ولی تا پیش از قسمت حقّ فروش غنیمت را نخواهند داشت.

    5. به نظر می رسد ذکر تعلّق حقّ سایر مجاهدین به غنیمت به عنوان یکی از حقوق مانع از انتقال ملک، صحیح نباشد، زیرا نفس غنیمت قبل القسمة، ملک مشاع مجاهدین بوده و همانطور که گذشت، حقّ شفعه شرکاء اگرچه مانع از لزوم معامله نسبت به مال شراکتی می شود، ولی مانع از صحّت معامله و انتقال ملک نیست، بله، در ما نحن فیه یعنی غنیمت از آنجا که بر خلاف سایر اموال اشتراکی، فروش سهم مشاع یکی از شرکاء مشتمل بر جهالت عوضین است، زیرا در سایر اموال اشتراکی، مثلاً معلوم است که شخص، نصف زمین یا سه دنگ از خودرو و امثال آن را می فروشد، ولی در غنیمت اساساً معلوم نیست سهم این مجاهد از چه جنسی می باشد؟ آیا از قبیل طلا و نقره است یا از قبیل سلاح یا از قبیل مرکب یا از قبیل ارزاق موجود در مغازه های کفّار و یا سایر موارد، لذا وجه عدم صحّت بیع در غنیمت، مجهولیّت یکی از عوضین یعنی مبیع می باشد، نه مانعیّت تعلّق حقّ سایر مجاهدین به غنیمت[2] .

    6. زیرا اگر مجاهدین به مجرّد استیلاء، مالک غنیمت نشوند لازم می آید که غنیمت بعد از استیلاء، نه ملک صاحبان قبلی باشد و نه ملک مجاهدین و این مستلزم بقاء ملک بلا مالک بوده و محال می باشد.