موضوع: شروط الفاظ العقد/احکام تلف المقبوض بالعقد الفاسد /السابع: ضمان القیمی بالقیمة

و لعلّ ما عن المسالك من أنّ ظاهرهم (1) عدم وجوب إخراج الخیط المغصوب عن الثوب بعد خروجه (2) عن القیمة بالإخراج، فتعیّن القیمة فقط، محمول على صورة تضرّر المالك (3) بفساد الثوب المخیط أو البناء المستدخل فیه الخشبة (4)، كما لا یأبى عنه (5) عنوان المسألة، فلاحظ، و حینئذٍ (6) فلا تُنافی (7) ما تقدّم عنه (8) سابقاً من بقاء الخیط على ملك مالكه (9)

    1. ای ظاهر الفقهاء.

    2. ای الخیط المغصوب.

    3. ای مالک الثوب و هو الغاصب للخیوط.

    4. ای او تضرّر المالک الغاصب بسبب فساد البناء المستدخل فیه الخشبة المغصوبة مع فرض خروج الخشبة عن المالیّة بالاخراج عن البناء.

    5. ای عن کون مراد الفقهاء من اطلاق عدم وجوب ردّ العین المغصوبة بعد خروجها عن القیمة بالاخراج عن العین المملوکة، خصوص صورة تضرّر المالک الغاصب فقط.

    6. ای حین إذ حُمِلَ قول الفقهاء المنقول فی المسالک هنا بعدم وجوب نزع الخیوط، علی خصوص صورة تضرّر المالک الغاصب بنزع الخیوط.

    7. ای فلا تُنافی قول الفقهاء بعدم وجوب نزع الخیوط الذی نقله المسالک هنا.

    8. ای عن المسالک.

    9. ای مالک الخیط.

متن کتاب: و إن وجب بذل قیمته (1) (2).

ثمّ إنّ هنا قسماً رابعاً (3) و هو ما لو خرج المضمون عن الملكیة (4) مع بقاء حقّ الأولویة فیه (5)، كما لو صار الخلّ المغصوب خمراً (6)، فاستشكل فی القواعد وجوب ردّها (7) مع القیمة (8)؛

    1. ای قیمة الخیط.

    2. زیرا گفته می شود اگرچه حکم سابق مرحوم شهید ثانی به بقاء خیوط در ملک مالک، مطلق بوده و هم در صورت تضرر مالک غاصب به نزع خیوط و هم در صورت عدم تضرّر او، ثابت می باشد، ولی کلام فقهاء مبنی بر عدم وجوب نزع خیوط در اینجا در خصوص صورتی است که مالک غاصب از نزع خیوط، متضرّر گردد که در این صورت نیز حکم فقهاء بر عدم وجوب نزع خیوط به جهت خروج خیوط از ملک مالک نیست تا با اطلاق کلام سابق مرحوم شهید ثانی مبنی بر بقاء خیوط در ملک مالک، تهافت داشته باشد، بلکه به جهت قاعده لا ضرر می باشد که اگرچه خیوط هنوز بر ملک مالک خود باقی هستند، قاعده لا ضرر، مانع از وجوب نزع خیوط می گردد؛

در حالی که اگر اطلاق کلام فقهاء در اینجا بر عدم وجوب نزع خیوط، به حال خود باقی بوده و حتّی شامل صورت عدم تضرّر مالک ثوب از نزع خیوط نیز می شد، چنین جمعی ممکن نبود، زیرا در این صورت اطلاق کلام فقهاء بر عدم وجوب نزع خیوط، حتّی در صورت عدم تضرّر مالک ثوب، وجهی به جز خروج خیوط از ملک مالک سابق آنها نداشته و کاشف از خروج خیوط از ملک مالک سابق آنها می بود.

    3. مرحوم مصنّف پس از آنکه در عبارت گذشته برای خسارت، سه قسم ذهاب عین، ذهاب سلطنت بر عین که قوام مالیّت عین به آن می باشد و ذهاب أجزاء و أوصافی که عین به سبب ذهاب آنها، از مالیّت خارج می شود ولی بر ملکیّت باقی می ماند را مطرح نموده و در هیچ کدام از این اقسام، ملک مالک نسبت به قیمت را مقتضی خروج مضمون از ملک او ندانستند، در این عبارت در صدد بیان قسم چهارمی بر می آیند که در این قسم، اگرچه مضمون از ملک مالک خارج می شود، ولی حقّ اولویّت مالک نسبت به مضمون باقی مانده و عین برای دیگران مباح نخواهد گردید و لذا همچون سه قسم قبل، طبق مبنای مرحوم مصنّف غاصب در صورتی که بازگرداندن عین با مالک سبب تضرّر او نشود، مکلّف به بازگرداندن عین به مالک سابق آن بوده و در صورت تضرّر، مکلّف به بازگرداندن عین به مالک سابق خود نخواهد بود.

    4. ای لو حدث فی المضمون کالخلّ وصفٌ کالخمریّة یوجب خروجه عن الملکیّة مضافاً الی خروجه عن المالیّة.

    5. ای فی المضمون.

    6. که در این صورت اگرچه خمر، شرعاً ملک کسی نیست، ولی مالک سابق آن نسبت به تبدیل دوباره آن به سرکه و استفاده از آن، حقّ اولویّت خواهد داشت.

    7. ای وجوب ردّ العین المضمونة الخارجة عن الملکیّة مع بقاء حقّ الاولویّة فیه.

    8. ای مع ضمان القیمة.

متن کتاب: و لعلّه (1) من استصحاب وجوب ردّها (2)، و من أنّ الموضوع فی المُستَصحَب (3)، ملك المالك؛ إذ لم یجب إلّا ردّه (4) و (5) لم یكن المالك (6) إلّا أولى به (7) (8) إلّا أن یقال: إنّ الموضوع فی الاستصحاب عرفی (9)، و لذا كان الوجوب (10) مذهب جماعة منهم الشهیدان و المحقّق الثانی، و یؤیده (10) أنّه لو عاد (11) خلّا، ردّت إلى المالك (12) بلا خلافٍ ظاهر (13).

    1. ای استشکال القواعد.

    2. عبارت «من استصحاب وجوب ردّها» بیان وجه وجوب ردّ عین مضمونه ای است که از ملکیّت خارج شده ولی حقّ اولویّت مالک سابق نسبت به آن باقی می باشد.

    3. ای وجوبَ ردّ العین عند بقائه فی ملک المالک سابقاً.

    4. ای ردّ ملک المالک.

    5. این واو، واو حالیّه می باشد.

    6. ای مالک العین التی خرجت عن ملکه.

    7. ای بملکه السابق.

    8. ای لا مالکاً له لاحقاً کما کان مالکاً له سابقاً.

    9. و از آنجا که عرف، موضوع وجوب ردّ مال مضمون که در سابق، متیقَّن بوده و در لاحق، مشکوک می باشد را همین خلّی می بیند که تبدیل به خمر شده و تبدیل آن به خمر و خروج آن از ملک مالک را سبب تبدّل موضوع به حساب نمی آورد، لذا استصحاب وجوب ردّ مال مضمون در اینجا جاری شده و حکم به وجوب ردّ این مال می شود، و لو از ملک مالک آن خارج شده باشد.

    10. ای وجوب ردّ الخلّ التی صار خمراً فی ید الغاصب.

    11. ای لو عاد الخمر.

    12. ای مالک الخلّ.

    13. در حالی که اگر عرف، تبدّل خلّ به خمر و سپس تبدّل دوباره آن به خمر را سبب تبدّل موضوع مُستَصحَب می دانست، باید حکم به عدم وجوب ردّ این خلّ به مالک سابق آن می نمود، زیرا استصحاب وجوب ردّ این خلّ به مالک سابق آن جاری نمی گردید، پس همین که فقهاء در اینجا حکم به وجوب ردّ این خلّ به مالک سابق آن نموده اند، نشان از آن است که استصحاب وجوب ردّ این خلّ به مالک سابق آن را جاری دانسته و تبدّل خلّ به خمر و سپس تبدّل دوباره آن به خلّ را عرفاً سبب تبدّل موضوع مُستَصحَب و مانع از جریان استصحاب به حساب نمی آورند.