موضوع: شروط الفاظ العقد/احکام تلف المقبوض بالعقد الفاسد /السابع: ضمان القیمی بالقیمة

متن کتاب: ثمّ إنّ المال المبذول (1) یملكه المالك بلا خلاف كما فی المبسوط و الخلاف و الغنیة و السرائر و ظاهرهم (2) إرادة نفی الخلاف بین المسلمین (3) (4)، و لعلّ الوجه فیه (5) أنّ التدارك لا یتحقّق إلّا بذلك (6) (7).

و لو لا ظهور الإجماع و أدلّة الغرامة (8) فی الملكیة (9)، لاحتملنا أن یكون (10) مباحاً له (11) إباحةً مطلقة (12) و إن لم یدخل فی ملكه (13) نظیر الإباحة المطلقة فی المعاطاة على القول بها فیها (14)

    1. ای بعنوان بدل الحیلولة.

    2. ای الشیخ فی المبسوط و الخلاف و ابن زهرة فی الغنیة و ابن ادریس فی السرائر.

    3. ای لا خصوص نفی الخلاف بین الامامیّة.

    4. زیرا این کتب در مقام بیان مطلق خلافات هستند اعمّ از آنکه مخالف از امامیّه باشد و یا از عامّه و همین که در این مسأله خلافی را ذکر ننموده اند نشان از آن خواهد داشت که حتّی در میان عامّه نیز کسی با این مطلب مخالفت ننموده است.

    5. ای فی کون المال المبذول بعنوان بدل الحیلولة، ملکاً للمالک.

    6. ای بکون المال المبذول بعنوان بدل الحیلولة، ملکاً للمالک.

    7. زیرا اگر قرار باشد بدل، به ملک مالک در نیامده و در ملک ضامن باقی بماند، جای خالی مالیّت مال مالک را پر نکرده و تدارک مالیّت مال مالک محقّق نمی گردد.

    8. مثل قاعدة الید و آیة الاعتداء و قاعدة الإقدام و الروایات الواردة فی الموارد الخاصّة المتقدّمة.

    9. ای فی ملکیّة القیمة المضمونة.

    10. ای المال المبذول بعنوان بدل الحیلولة.

    11. ای للمالک.

    12. ای اباحةً لمطلق التصرّفات حتّی التصرّفات المتوقّفة علی الملک.

    13. ای ملک المالک.

    14. ای علی القول بالاباحة المطلقة فی المعاطاة.

متن کتاب: و یكونَ (1) دخوله (2) فی ملكه (3) مشروطاً بتلف العین (4)، و حكی الجزم بهذا الاحتمال (5) عن المحقّق القمّی رحمه اللّه فی أجوبة مسائله (6) (7).

    1. عبارت «و یکون دخوله الخ» عطف بر عبارت «یکون مباحاً له الخ» می باشد ای: «و احتملنا ان یکون دخوله الخ».

    2. ای المال المبذول بعنوان بدل الحیلولة.

    3. ای ملک المالک.

    4. بر فرمایش ایشان در این عبارت چندین اشکال وارد می شود:

اوّل آنکه این احتمال در مواردی از تعذّر مثل سرقت و غرق که عرفاً تلف به حساب می آیند، جایگاهی ندارد، زیرا در این موارد، اقتضای ادلّه غرامت نسبت به تلف حقیقی و تلف عرفی یکی بوده و حمل آنها بر حصول ملکیّت نسبت به قیمت عین در تلف حقیقی و حصول اباحه تصرّف در قیمت عین در تلف عرفی، خلاف مقتضای این ادلّه می باشد، این ادلّه یا باید در هر دو مورد حمل بر اراده اباحه تصرّف شود و یا در هر دو مورد حمل بر حصول ملکیّت گردد و از آنجا که بالاتّفاق، ظهور این ادلّه نسبت به تلف حقیقی، حصول ملکیّت برای قیمت عین می باشد، در تلف عرفی هم همین حکم را خواهد داشت؛

دوّم آنکه اگر داعی بر این احتمال یعنی احتمال اراده اباحه مطلقه، فرار از اشکال لزوم جمع میان عوض یعنی قیمت و معوّض یعنی عین تالفه در صورت حصول ملکیّت قیمت عین باشد، گفته می شود اشکال لزوم جمع میان عوض و معوّض بنا بر این احتمال، یعنی احتمال اراده اباحه مطلقه نیز در برخی صور، یعنی تصرّفات متوقّف بر ملک، جاری بوده و رفع نخواهد گردید مثل اینکه مالک، در قیمت عین به بیع تصرّف نماید یا آنکه قیمت عین نزد مالک تلف شود، زیرا در این صور، اباحه تصرّفات متوقّف بر ملک همانطور که از اسم آن نیز روشن می باشد، متوقّف بر حصول ملک قبل از تصرّف بوده و مستلزم جمع میان عوض و معوّض خواهد بود؛

بلکه راهکار رفع این اشکال آن است که گفته شود در ما نحن فیه، معوّض قیمت مضمونه به عنوان بدل حیلولت، نفس عین نیست تا ملکیّت قیمت مضمونه به عنوان بدل حیلولت، مقتضی جمع بین عوض و معوّض باشد، بلکه معوّض قیمت مضمونه، مالیّت عین است که موقّتاً تلف شده و در واقع در ملک مالک نیست تا ملکیّت عوض آن یعنی قیمت مضمونه به عنوان بدل حیلولت، مقتضی جمع بین عوض و معوّض باشد؛

سوّم آنکه قول به اباحه مطلق تصرّفات، حتّی تصرّفات متوقّف بر ملک، همانطور که در باب معاطات گذشت، مشکل بوده و حتّی اگر در باب معاطات قائل به این قول شویم، در ما نحن فیه نمی توان ملتزم به این قول گردید، زیرا از طرفی دلیلی بر قول به اباحه تصرّفات متوقّف بر ملک در ما نحن فیه وجود ندارد و از طرف دیگر، اختصاص اباحه تصرّفات به خصوص تصرّفات غیر متوقّف بر ملک با غرض از بدلیّت قیمت برای مالیّت عین، منافات خواهد داشت، زیرا غرض از بدلیّت قیمت برای مالیّت عین آن است که همانطور که همه گونه تصرّف در مالیّت عین برای مالک عین ممکن بود، همه گونه تصرّف در بدل مالیّت عین نیز برای او ممکن باشد، لذا تنها احتمالی که در ما نحن فیه با غرض از بدلیّت قیمت برای مالیّت عین سازگار می باشد، احتمال حصول ملکیّت نسبت به قیمت برای مالک خواهد بود[1] ؛

و چهارم آنکه ایشان در عبارت قبل با وجود اجماع بر حصول ملکیّت و اقتضای ادلّه غرامت همچون قاعده ید، آیه اعتداء، قاعده اقدام و روایات وارد در موارد خاصّه نسبت به حصول ملکیّت، علّت قول به حصول ملکیّت را این می دانند که بدون حصول ملکیّت، بر اداء قیمت به عنوان بدل حیلولت، تدارک مالیّت عین صدق نمی نماید، و این مقتضی آن خواهد بود که ایشان حتّی در صورت عدم وجود این اجماع و عدم اقتضای ادلّه غرامت نسبت به حصول ملکیّت نیز قائل به اباحه مطلقه نمی شوند و بلکه قائل به حصول ملکیّت بوده و این با فرمایش ایشان در این عبارت یعنی عبارت «و لو لا ظهور الاجماع الخ» تناقض دارد.

    5. ای احتمال ان یکون المال المبذول بعنوان بدل الحیلولة، مباحاً للمالک اباحةً لمطلق التصرّفات المتوقّفة علی الملک و ان لم یدخل فی ملکه و یکون دخوله فی ملکه مشروطاً بتلف العین.

    6. ای جامع الشتات.

    7. للجمع بین دلیل وجوب الاداء مثل قاعدة الید و آیة الاعتداء و قاعدة الإقدام و الروایات الواردة فی الموارد الخاصّة المتقدّمة و بین استصحاب بقاء مال الضامن علی ملک الضامن؛

به نظر می رسد این استدلال مرحوم محقّق قمّی صحیح نباشد، زیرا استصحاب، اصلی عملی است در حالی که ادلّه وجوب اداء مثل قاعده ید، آیه اعتداء، قاعده اقدام و امثال آنها، دلیل هستند و در موارد وجود دلیل، اصل اساساً جاری نمی شود تا با دلیل معارضه نموده و بین آنها جمع گردد، بلکه الاصل دلیلٌ حیث لا دلیل و با وجود ظهور این ادلّه در ملکیّت قیمت مضمونه، استصحاب بقاء مال ضامن بر ملک ضامن، جاری نشده و حکم به حصول ملکیّت قیمت مضمونه برای مالک عین می گردد.