موضوع: تنبیهات المعاطاة /الامر الثامن: هل المعاطاة تتحقّق بالقول الغیر الجامع للشرائط کما تتحقّق بالفعل؟/مقدّمةٌ فی خصوص الفاظ عقد البیع

متن کتاب: مقدّمة فی خصوص ألفاظ عقد البیع‌

قد عرفت أنّ اعتبار اللفظ فی البیع بل فی جمیع العقود ممّا نقل علیه (1) الإجماع و تحقّق فیه (1) الشهرة العظیمة، مع الإشارة إلیه (1) فی بعض النصوص (2)، لكنّ هذا (1) یختصّ بصورة القدرة (3)، أمّا مع العجز عنه (4) كالأخرس، فمع عدم القدرة على التوكیل (5) لا إشكال و لا خلاف فی عدم اعتبار اللفظ و قیام الإشارة مقامه (6)، و كذا (7) مع القدرة على التوكیل، لا لأصالة عدم وجوبه (8) كما قیل (9)، لأنّ الوجوب بمعنى الاشتراط‌ كما فیما نحن فیه (10) هو الأصل (11) (12)،

    1. ای اعتبار اللفظ فی البیع بل فی جمیع العقود.

    2. مثل قوله (ع): «انّما یحل الکلام و یحرم الکلام»[1] .

    3. ای القدرة علی اللفظ.

    4. ای عن اللفظ.

    5. ای التوکیل علی التلفّظ بعقد البیع.

    6. ای مقام اللفظ.

    7. ای و کذا لا اشکال و لا خلاف فی عدم اعتبار اللفظ و قیام الاشارة مقامه.

    8. ای اصالة عدم وجوب التوکیل و هی اصالة البرائة عن وجوب التوکیل.

    9. مراد، مرحوم سیّد عاملی در مفتاح الکرامة، جلد 4، صفحه 164 می باشد.

    10. زیرا در ما نحن فیه، وجوب توکیل بر لفظ در واقع، حکمی تکلیفی نبوده و به اشتراط لفظ در صحّت بیع، باز می گردد.

    11. زیرا شکّ در شرطیّة یک شیء در صحّت یک مرکّب و شکّ در صحّت آن مرکّب در صورت عدم اشتمال بر آن شیء، دو روی یک سکّه بوده و استصحاب عدم صحّت مرکّب فاقد شرط و به عبارتی دقیق تر، استصحاب عدم حصول اثر مقصود از آن مرکّب در صورت فقدان آن شرط، مقتضی شرطیّه آن شیء خواهد بود.

    12. به نظر می رسد این فرمایش مرحوم مصنّف صحیح نباشد، زیرا اگرچه مقتضای اصل در صورت عدم وجود دلیل، شرطیّت امر مشکوک الشرطیّة می باشد، ولی در صورت وجود ادلّه ای مثل «أوفوا بالعقود» و «تجارةً عن تراض»، در موارد عدم وجود شرط، عمومات این ادلّه مقتضی عدم اشتراط امر مشکوک الشرطیّة خواهد بود، زیرا این عمومات شامل عقد فاقد امر مشکوک الشرطیّة نیز هستند[2] .

با توجّه به این مطلب گفته می شود وقتی مقتضای اصالة العموم و عموم ادله ای مثل ««أوفوا بالعقود» و «تجارةً عن تراض»، در موارد عدم وجود شرط، عدم اشتراط امر مشکوک الشرطیّة بود، بر مرحوم مصنّف چنین اشکال می شود که برای اثبات ادّعای عدم اشتراط لفظ در بیع اخرس نیازی به استدلال به فحوای روایات دالّ بر عدم اعتبار لفظ در طلاق اخرس وجود نداشت، زیرا حتّی اگر این روایات نیز وجود نداشت، عموم «أوفوا بالعقود» و «تجارةً عن تراض» بر اشاره اخرس در بیع، صدق نموده و آن را صحیح و لازم الوفاء قرار می داد.

متن کتاب: بل لفحوى (1) ما ورد من عدم اعتبار اللفظ فی طلاق الأخرس (2)، فإنّ حمله على صورة عجزه عن التوكیل، حمل المطلق على الفرد النادر، مع أنّ الظاهر عدم الخلاف فی عدم الوجوب (3).

ثمّ لو قلنا (4): بأنّ الأصل فی المعاطاة، اللزوم بعد القول بإفادتها (5) الملكیة (6)، فالقدر المخرج (7)، صورة قدرة المتبایعین على مباشرة اللفظ (8).

    1. ای لمفهوم الاولویّة.

    2. حاصل استدلال مرحوم مصنّف به مفهوم اولویّت این روایت آن است که وقتی شارع مقدّس در این روایت در طلاق که در باب فروج است که به شدّت مورد اهتمام شارع می باشد، لفظ را برای اخرس شرط ندانسته است دانسته می شود در مورد ملک اعیان در بیع و امثال آن که به مراتب از اهمّیّت کمتری عند الشارع نسبت به فروج برخوردار می باشد، به طریق اولی لفظ را برای اخرس معتبر نمی داند.

    3. ای عدم وجوب التوکیل لطلاق الاخرس.

    4. مرحوم سابقاً با عبارت «امّا مع العجز عنه کالاخرس الخ» ادّعا نمودند در صورت عدم قدرت بر لفظ مثل شخص اخرص و عدم قدرت بر توکیل بر لفظ، قطعاً لفظ شرط نبوده و اشاره اخرص قائم مقام لفظ می گردد ولی بیان نکردند آیا لزوم عقد اخرص متوقّف بر آن است که عقد را با اشاره انجام دهد یا آنکه صرف معاطاة نیز موجب لزوم عقد اخرس می گردد؟

ایشان با عبارت «ثمّ لو قلنا الخ» در صدد بیان این مطلب بر آمده و می فرمایند در صورتی که اصل در معاطاة بنا بر قول به ملکیّت، لزوم دانسته شود، تمامی افراد معاطاة لازم می باشد و اجماع بر توقّف لزوم بر لفظ نیز دلیلی لبّی بوده و قدر متیقّن از آن تنها صورتی است که قدرت بر لفظ وجود داشته باشد، بنا بر این در مورد اخرس که قدرت بر لفظ ندارد، اصالة لزوم المعاطاة جاری است و لذا معاطاة اخرس لازم بوده و برای لزوم عقد اخرس حتّی نیاز به اشاره نیز نخواهد بود[3] .

    5. ای المعاطاة.

    6. دو تقریر برای این اصل وجود دارد:

اوّل آنکه مراد از این اصل، اصل عملی باشد با این توضیح که بنا بر قول به ملکیّت، بعد از حصول ملکیّت و رجوع مالک اوّل شکّ می شود آیا هنوز ملکیّت باقی می باشد یا آنکه ملکیّت زائل شده و عین به ملک مالک اوّل باز می گردد، استصحاب ملکیّت، مقتضی بقاء ملکیّت و به عبارتی لزوم عقد معاطاة خواهد بود؛

و دوّم آنکه مراد از این اصل، اصالة الظهور جاری در ادلّه ای همچون «أوفوا بالعقود» می باشد که به عموم خود شامل معاطاة اخرس نیز شده معاطاة اخرس را نیز لازم الوفاء می داند.

    7. ای القدر المُخرَج عن اصالة اللزوم فی المعاطاة بالاجماع علی توقّف اللزوم علی اللفظ.

    8. ففی صورة عدم قدرة المتبایعین علی اللفظ یُحکَم باللزوم علی الاصل، سواء قدر علی التوکیل ام لا.

متن کتاب: و الظاهر (1) أیضاً (2) كفایة الكتابة مع العجز عن الإشارة (3)، لفحوى ما ورد من النصّ على جوازها (4) فی الطلاق (5) (6)، مع أنّ الظاهر عدم الخلاف فیه (7). و أمّا مع القدرة على الإشارة، فقد رجّح بعض (8) الإشارة؛ و لعلّه (9) لأنّها (10) أصرح فی الإنشاء من الكتابة (11). و فی بعض روایات الطلاق، ما یدلّ على العكس (12) (13)، و إلیه (12) ذهب الحلّی (14) رحمه اللّه هناك (15).

    1. ای من اطلاق قوله تعالی: «أوفوا بالعقود» و نحوه الشامل لکلّ ما صدق علیه انّه عقدٌ.

    2. ای ککفایة الاشارة فی فی بیع الاخرس و قیامها مقام اللفظ.

    3. مثل اینکه حائلی میان مُشیر و مُشار وجود داشته باشد که مانع از دیدن اشاره مُشیر توسّط شخص مُشار گردد.

    4. ای جواز الکتابة.

    5. ای فی طلاق الاخرس.

    6. حاصل استدلال مرحوم مصنّف به مفهوم اولویّت این روایت آن است که وقتی شارع مقدّس در این روایت در طلاق که در باب فروج است که به شدّت مورد اهتمام شارع می باشد، در صورت عجز از اشاره، کتابت را برای اخرس کافی می داند، معلوم می شود در مورد ملک اعیان در بیع و امثال آن که به مراتب از اهمّیّت کمتری عند الشارع نسبت به فروج برخوردار می باشد، به طریق اولی کتابت را برای اخرس معتبر می داند.

    7. ای فی جواز الکتابة فی طلاق الاخرس مع العجز عن الاشارة.

    8. مثل کاشف الغطاء رحمه الله.

    9. ای ترجیح الاشارة علی الکتابة فی طلاق الاخرس.

    10. ای الاشارة.

    11. ای و إن کانت الکتابة اضبط من الاشارة، و لکنّ المقام هو مقام انشاء العقد، لا مقام ضبط العقد المنشَأ، فیکون الاشارة من حیث کونه اصرح فی انشاء العقد، راجحاً علی الکتابة.

    12. ای ترجیح الکتابة علی الاشارة.

    13. مثل صحیحة ابی بصیر قال: «سألت الرضا عليه السلام عن الرجل تكون عنده المرأة، فيصمت و لا يتكلم؟ قال عليه السلام: اخرس؟ قلت: نعم؛ قال: يعلم منه بغض لامرأته و كراهته لها؟ قلت: نعم، يجوز ان يطلق عنه وليه؟ قال عليه السلام: لا، و لكن يكتب و يشهد على ذلك؛ قلت: اصلحك الله، لا يكتب و لا يسمع كيف يطلقها؟ قال: بالذى يعرف من فعله مثل ما ذكرت من كراهته لها او بغضه لها»[4] .

    14. ای ابن ادریسٌ الحلّی.

    15. ای فی باب الطلاق.