موضوع: الکلام فی المعاطاة/تنبیهات المعاطاة / الامر الثامن: هل المعاطاة تتحقّق بالقول الغیر الجامع للشرائط کما تتحقّق بالفعل

متن کتاب: و (1) ربما یجمع (2) بین هذا الكلام (3) و ما تقدّم من المحقّق و الشهید الثانیین (4) فیقال: «إنّ موضوع المسألة فی عدم جواز التصرّف بالعقد الفاسد (5) ما إذا علم عدم الرضا (6) إلّا بزعم صحّة المعاملة،

    1. مرحوم مصنّف پس از آنکه قول محقّق ثانی و شهید ثانی «رحمة الله علیهما» را ظاهر در قول اوّل یعنی این می دانند که لفظ فاقد شرائط لزوم، مطلقاً در حکم معاطاة می باشد و قول محقّق حلّی و علّامه حلّی «رحمة الله علیهما» را ظاهر در قول سوّم یعنی این می دانند که لفظ فاقد شرائط لزوم، مطلقاً در حکم معاطاة نیست می فرمایند مرحوم سیّد عاملی در مفتاح الکرامة، فرمایش این دو دسته از بزرگان جمع نموده و مدّعی شده اند مراد مرحوم محقّق ثانی و شهید ثانی «رحمة الله علیهما» ظاهر در قول اوّل نبوده و منافاتی با فرمایش محقّق حلّی و علّامه حلّی «رحمة الله علیهما» ندارد؛

حاصل جمع مرحوم سیّد عاملی آن است که موضوع کلام مرحوم محقّق حلّی و علّامه حلّی مبنی بر عدم ملک و عدم ضمان، خصوص صورتی است که تراضی عند العقد و بعد العقد، مقیّد به صحّت عقد بوده و طرفین در صورت فساد عقد، راضی به تصرّف در مال دیگری نباشند، در حالی که موضوع کلام مرحوم محقّق ثانی و شهید ثانی مبنی بر حصول معاطاة و عدم ضمان، خصوص صورتی است که یا تراضی عند العقد مطلق بوده و شامل صورت فساد عقد نیز بشود و یا آنکه بعد طرفین بعد از علم به فساد عقد، راضی به تصرّف یکدیگر بوده و با این رضایت، تقابض نمایند که در این دو صورت اگرچه عقد فاسد بوده و مقتضی ضمان می باشد، ولی رضایت طرفین به تصرّف حتّی در صورت فساد معامله به ضمیمه تقابضی که پس از عقد فاسد صورت می پذیرد، معاطاة به حساب آمده و لذا این تقابض ضمان آور نخواهد بود؛

مرحوم مصنّف پس از ذکر این جمع، در مقام ردّ آن بر آمده و می فرمایند: ظاهر از عبارت مرحوم محقّق ثانی و شهید ثانی آن است که نفس عقد فاسد را در حکم معاطاة می دانند، نه تقابضی را که از روی رضایت مطلق عند العقد یا رضایت مطلق بعد العلم بفساد العقد حاصل می شود، لذا است که ایشان اساساً ذکری از تقابض به میان نمی آورند و کلام آنها مطلق بوده و شامل صورت عدم وجود تقابض نیز می گردد.

    2. این جمع توسّط مرحوم سیّد عاملی در مفتاح الکرامة، جلد 4، صفحه 168 ذکر شده است.

    3. ای تصریح جماعة منهم المحقّق و العلّامة بأنّه لو قبض ما ابتاعه بالعقد الفاسد، لم یملك و كان مضموناً علیه.

    4. ای الدالّة علی کون ما ابتاعه بالعقد الفاسد فی حکم المعاطاة، فلا یکون مضموناً علیه.

    5. ای فی کلام المحقّق و العلّامة الحلّیّین رحمهما الله.

    6. ای عدم رضا المتعاملین بالتصرّف فی مالهما.

متن کتاب: فإذا انتفت الصحّة انتفى الإذن (1)؛ لترتّبه (2) على زعم الصحّة، فكان التصرّف تصرّفاً بغیر إذن و أكلًا للمال بالباطل؛ لانحصار وجه الحِلّ (3) فی كون المعاملة بیعاً أو تجارة عن تراضٍ (4) أو هبة أو نحوها (5) من وجوه الرضا بأكل المال من غیر عوض (6) و الأوّلان (7) قد انتفیا بمقتضى الفرض (8)، و كذا البواقی (9)؛ للقطع من جهة زعمهما صحّة المعاملة، بعدم الرضا (10) بالتصرّف مع عدم بذل شی‌ء فی المقابل، فالرضا المقدّم (11) كالعدم (12)؛ فإن تراضیا بالعوضین بعد العلم بالفساد و استمرّ رضاهما (13)، فلا كلام فی صحّة المعاملة و رجعت إلى المعاطاة، كما إذا علم الرضا من أوّل الأمر بإباحتهما التصرّف بأی وجهٍ اتّفق، سواء صحّت المعاملة أم فسدت؛ فإنّ ذلك (14) لیس من البیع الفاسد‌ فی شی‌ء (15)» انتهى.

    1. ای الإذن فی التصرّف.

    2. ای الإذن.

    3. ای حلّ اکل المال.

    4. ای غیرَ البیع.

    5. ای نحو الهبة.

    6. مثل اباحة التصرّفات المتلفة کاباحة الطعام للضیف.

    7. ای البیع و التجارة عن تراض.

    8. زیرا فرض آن است که بیع و تجارة، عن تراضٍ نمی باشد، زیرا فرض آن است که تراضی مقیّد به صحّت بیع است در حالی که بیع در فرض بحث محقّق حلّی و علّامه حلّی رحمهما الله، فاسد می باشد.

    9. ای الهبة او نحوها من وجوه الرضا باکل المال من غیر عوض.

    10. عبارت «بعدم الرضا» الخ، جار و مجرور و متعلّق به «القطع» می باشد.

    11. و هو الرضا المعاملی.

    12. لفساد المعاملة.

    13. ای الی زمان القبض بأن کان قبضاً عن انشاء رضیً معاطاتی.

    14. ای ذلک التراضی بالعوضین المستمرّة الی التقابض او الرضا من اوّل الامر بالتصرّف بأیّ وجهٍ اتّفقت، سواءٌ صحّت المعاملة ام فسدت.

    15. ای لیس من البیع الفاسد حتّی یکون مضموناً علیه، بل هو معاطاةٌ، فلا یکون مضموناً علیه.

متن کتاب: أقول (1): المفروض (2) أنّ الصیغة الفاقدة لبعض الشرائط لا تتضمّن إلّا إنشاءً واحداً هو التملیك

    1. مرحوم سیّد عاملی ادّعا نمودند فرمایش مرحوم محقّق ثانی و شهید ثانی مبنی بر ثبوت حکم معاطاة، مختصّ به دو فرض بوده و این دو بزرگوار در این دو فرض معتقدند اگرچه بیع فاسد است، ولی تقابض بعد از آن با رضایت طرفین انجام شده و معاطاة می باشد: یکی صورتی که طرفین بعد از بیع فاسد، رضای به تصرّف داشته و این رضا تا زمان تقابض استمرار پیدا نموده و تقابض، انشاء فعلی تملیک یا اباحه تصرّف عن رضیً بوده باشد و دیگری صورتی که رضایت مطلقه به تصرّف از همان ابتدا و قبل از انشاء بیع فاسد وجود داشته باشد، چه بیع صحیح بوده و چه فاسد باشد و لذا تقابض بعد البیع، انشاء فعلی تملیک یا اباحه تصرّف عن رضیً به حساب می آید؛

مرحوم مصنّف با عبارت «اقول: المفروض أنّ الصیغة الخ» در صدد ردّ ادّعای دوّم بر آمده و با عبارت «و منه یعلم فساد ما ذکره الخ» در صدد ردّ ادّعای اوّل بر می آیند.

    2. مرحوم صاحب معارج ادّعا نمودند مراد مرحوم محقّق ثانی و شهید ثانی از معاطاة بودن بیعی که با لفظ غیر جامع شرائط لزوم انشاء شود آن است که اگر به هنگام بیع فاسد، تراضی به تصرّف علی وجه الاطلاق و صرف نظر از صحّت یا فساد بیع وجود داشته باشد، این تراضی به ضمیمه تقابض بعد البیع، معاطاة می باشد و این با فرمایش مرحوم محقّق حلّی و علّامه حلّی مبنی بر ضمان آور بودن عقد فاسد، منافات نخواهد داشت، زیرا در این صورت، این عقد فاسد نیست که در حکم معاطاة قرار داده شده و ضمان آور نمی باشد، بلکه تراضی مطلق در ضمن این عقد فاسد است که به ضمیمه تقابض بعد العقد، در حکم معاطاة قرار داده می شود؛

مرحوم مصنّف با عبارت «اقول المفروض انّ الصیغة الخ» در صدد ردّ این ادعا بر آمده و می فرمایند: ادّعای تطبیق کلام مرحوم محقّق ثانی و شهید ثانی بر خصوص صورتی که پس از بیع، تقابض صورت گرفته باشد و به هنگام بیع، تراضی مطلق به تصرّف وجود داشته باشد و لو در صورت فساد بیع، و اینکه مراد این دو بزرگوار آن است که تقابض عن رضیً را معاطاة قرار دهند، نه نفس بیع فاسد را، بر خلاف ظاهر فرمایش مرحوم محقّق ثانی و شهید ثانی می باشد، زیرا ظاهر کلام ایشان آن است که نفس بیع فاقد شرائط لزوم را در حکم معاطاة قرار می دهند، نه تقابضی را که از روی رضایت مطلق عند العقد حاصل می شود و اگرچه در برخی فروض، طرفین قبل البیع، رضایت مطلق به تصرّف دارند و لو در صورت فساد بیع، ولی رضایت موجود در نفس بیع فاقد شرائط لزوم مطلق نبوده و مقیّد به صحّت این بیع و حصول تملیک می باشد، لذا در صورت فساد بیع و عدم حصول تملیک، در نفس بیع رضایتی وجود نخواهد داشت تا در حکم معاطاة قرار داده شود؛

اگر گفته شود اگرچه در نفس بیع، رضایت مطلق به تصرّف وجود ندارد، ولی بعد از بیع فاسد، رضایت مطلق وجود داشته و این رضایت موجب می شود تقابض در حکم معاطاة باشد در پاسخ گفته می شود در این صورت نیز آنچه معاطاة قرار داده شده است، نفس تقابض می باشد نه بیع فاسد در حالی که ظاهر کلام مرحوم محقّق ثانی و شهید ثانی آن است که همین بیعی که با لفظ غیر جامع شرائط لزوم صورت پذیرفته است، در حکم معاطاة می باشد، نه تقابضی که بعد از آن با رضایت به تصرّف طرفین حاصل می شود.

متن کتاب: و من المعلوم أنّ هذا المقدار لا یوجب بقاء الإذن الحاصل فی ضمن التملیك بعد فرض انتفاء التملیك و الموجود بعده (1) إن كان إنشاءً آخر فی ضمن التقابض، خرج عن محلّ الكلام؛ لأنّ المعاطاة حینئذٍ إنّما تحصل به (2)، لا بالعقد الفاقد للشرائط مع أنّك عرفت أنّ ظاهر كلام الشهید و المحقّق الثانیین حصول المعاوضة و المراضاة بنفس الإشارة المفهمة بقصد البیع و بنفس الصیغة الخالیة عن الشرائط، لا بالتقابض الحاصل بعدهما (3).

و منه (4) یعلم: فساد ما ذكره (5) من حصول المعاطاة بتراضٍ جدید بعد العقد غیر مبنی على صحّة العقد (6).

    1. ای بعد انشاء التملیک.

    2. ای بالتقابض.

    3. ای بعد الاشارة و بعد الصیغة الفاقدة لشرائط اللزوم.

    4. اى و ممّا ذكرنا من ان كلام المحقّق و الشهید الثانیین رحمهما الله فى حصول الرضا بالتصرّف بنفس العقد لا بأمر جديد.

    5. ای ما ذکره المحقّق العاملی فی مفتاح الکرامة فی مقام الجمع بین قول المحقّق و العلّامة الحلیّین بکون العوضین فی البیع الفاسد مضموناً و قول المحقّق و الشهید الثانیین بکون البیع الفاسد فی حکم المعاطاة، فلا یکون مضموناً.

    6. مرحوم صاحب معارج ادّعا نمودند مراد مرحوم محقّق ثانی و شهید ثانی از معاطاة بودن بیعی که با لفظ غیر جامع شرائط لزوم انشاء شود آن است که اگر بعد از بیع فاسد، تراضی به تصرّف وجود داشته و این تراضی تا زمان تقابض ادامه یابد و تقابض به قصد انشاء تراضی بر تصرّف صورت پذیرد، این تراضی به ضمیمه تقابض بعد البیع، معاطاة می باشد و این با فرمایش مرحوم محقّق حلّی و علّامه حلّی مبنی بر ضمان آور بودن عقد فاسد، منافات نخواهد داشت، زیرا در این صورت، این عقد فاسد نیست که در حکم معاطاة قرار داده شده و ضمان آور نمی باشد، بلکه تراضی بعد العقد است که به ضمیمه تقابض بعد العقد، در حکم معاطاة قرار داده می شود؛

مرحوم مصنّف با عبارت «و منه یعلم الخ» در صدد ردّ این ادعا بر آمده و می فرمایند: این ادّعا بر خلاف ظاهر فرمایش مرحوم محقّق ثانی و شهید ثانی می باشد، زیرا ظاهر کلام ایشان آن است که همین بیعی که با لفظ غیر جامع شرائط لزوم صورت پذیرفته است، در حکم معاطاة می باشد، نه تقابضی که بعد از آن با رضایت طرفین به تصرّف حاصل می شود.