موضوع: الکلام فی المعاطاة/تنبیهات المعاطاة /الامر السابع: هل المعاطاة تکون بیعاً بعد التلف او معاوضةً مستقلّةً

متن کتاب: و (1) الظاهر أنّ هذا (2) تفریع على القول بالإباحة فی المعاطاة، و أمّا على القول بكونها (3) مفیدة للملك المتزلزل، فینبغى الكلام فی كونها (3) معاوضة مستقلّة أو بیعاً متزلزلًا قبل اللزوم حتى یتبعه حكمها (4) بعد اللزوم (5) و الظاهر أنّه (3) عند القائلین بالملك المتزلزل، بیع بلا إشكال فی ذلك عندهم على ما تقدّم من المحقّق الثانی، فإذا لزم (6) صار بیعاً لازماً،

    1. حاصل کلام مرحوم مصنّف در این عبارت آن است که ظاهراً بحث مرحوم شهید ثانی در مسالک که در مورد معاطاة بعد اللزوم بحث نموده و دو وجه یعنی بیع بودن یا معاوضه مستقلّه بودن را مطرح نموده اند، بنا بر قول به افاده معاطاة للاباحة می باشد، نه بنا بر قول به افاده معاطاة للملک المتزلزل؛ زیرا بنا بر قول به ملک متزلزل، حکم معاطاة بعد اللزوم، تابع حکم معاطاة قبل اللزوم می باشد و لذا باید ابتدا بحث شود آیا معاطاة، قبل اللزوم، بیع است یا معاوضه مستقلّه تا به تبع آن روشن شود معاطاة بعد اللزوم، بیع می باشد یا معاوضه مستقلّه و از آنجا که قائلین به ملک متزلزل، معاطاة را قبل اللزوم، بیع می دانند، لذا بعد اللزوم نیز بیع بوده و مجالی برای احتمال معاوضه مستقلّه بودن معاطاة باقی نخواهد ماند.

    2. ای هذا الکلام من الشهید الثانی رحمه الله فی المسالک من ذکر الوجهین فی صیرورة المعاطاة بعد اللزوم بالتلف بیعاً او معاوضةً مستقلّةً.

    3. ای المعاطاة.

    4. ای حکم المعاطاة.

    5. ای بعد کونه لازماً بالتلف.

    6. ای بالتلف او ما فی حکمه.

متن کتاب: فیلحقه (1) أحكام البیع عدا ما استفید من دلیله ثبوته للبیع العقدی الذی مبناه على اللزوم لولا الخیار (2) (3)، و (4) قد تقدّم أنّ الجواز هنا (5) لا یراد به ثبوت الخیار (6).

    1. این فاء، فاء تفریع بوده و مطلب ما بعد خود را بر عبارت «الظاهر أنّه عند القائلین بالملك المتزلزل بیع» تفریع می نماید؛ یعنی ظاهر آن است که قائلین به ملک متزلزل، معاطاة را از همان ابتدا بیع می دانند، لذا تمامی آثار بیع را از همان ابتدا و حتّی قبل اللزوم بالتلف، بر معاطاة مترتّب می نمایند به غیر از آثاری که مختصّ به بیعی است که از ابتدا من غیر جهة الخیار، لازم بوده باشد.

    2. ای للبیع العقدی الذی مبناه علی اللزوم من بدو الامر من غیر جهة الخیار و الحال انّ المعاطاة علی القول بالملک المتزلزل، لیست کذلک، بل مبناه علی الجواز من اوّل الامر.

    3. مثل جمیع خیارات، زیرا خیار تنها در صورتی ثابت می شود که عقد، فی حدّ نفسه و لو لا الخیار، لازم بوده باشد، و الّا اگر عقد جائز بوده باشد، ثبوت خیار، تحصیل حاصل خواهد بود.

    4. این واو، واو استیناف بوده و جواب از اشکال مقدّر می باشد؛

حاصل اشکال آن است که جواز در معاطات نیز مثل خیار در بیع لازم است، زیرا بیع لازم نیز به جهت ثبوت خیار، عملاً جایز می باشد؛ لذا معاطاة جائز نیز مثل بیع لازم لو لا الخیار بوده و احکام ثابت برای بیع لازم لو لا الخیار، بر معاطاة بنا بر قول به ملک متزلزل که بیعی جایز می باشد نیز مترتّب می شوند؛

مرحوم مصنّف در مقام پاسخ از این اشکال می فرمایند: قیاس معاطاة بنا بر قول به ملک متزلزل با بیع لازم خیاری، قیاس مع الفارق است، زیرا همانطور که گذشت، خیار در بیع لازم، حقّ است ولی جواز در معاطاة حقّ نبوده و بلکه حکمی شرعی می باشد، لذا بیع خیاری به لحاظ حکم شارع و صرف نظر از حقّ خیار، فی حدّ نفسه لازم می باشد در حالی که معاطاة حتّی بنا بر حکم شارع و صرف نظر از ثبوت یا عدم ثبوت خیار در مورد آن نیز عقدی جایز می باشد؛ بنا بر این احکامی که برای بیع لازم من غیر جهة الخیار ثابت می باشند، برای معاطاة ثابت نخواهد بود[1] .

    5. ای فی المعاطاة.

    6. مراد مرحوم مصنّف از این عبارت، مطلبی است که سابقاً گذشت مبنی بر اینکه جواز در معاطاة، حکمی شرعی بوده و متعلّق آن ترادّ عینین می باشد نه نفس عقد، لذا با تلف عینین یا یکی ا ز آن دو و یا بعض یکی از آن دو، جواز، سالبه به انتفاء موضوع بوده و مرتفع می گردد؛ به خلاف خیار که حقّ بوده و متعلّق آن نفس عقد است، لذا حتّی بعد از تلف هر دو عین نیز باقی می باشد و نهایتاً ذو الخیار، مثل یا قیمت عوض تالف خود را طلب می نماید.

متن کتاب: و كیف كان (1)، فالأقوى أنّها (2) على القول بالإباحة بیع عرفی (3) لم یصحّحه الشارع و لم یمضه إلّا بعد تلف إحدى العینین أو ما فی حكمه (4) (5)، و بعد التلف یترتّب علیه أحكام البیع عدا ما اختصّ دلیله بالبیع الواقع صحیحاً من أوّل الأمر (6) (7)؛

و المحكی عن حواشی الشهید أنّ المعاطاة معاوضة مستقلّة جائزة (8) أو لازمة (9). و الظاهر أنّه (10) أراد التفریع على مذهبه من الإباحة و كونها (2) معاوضة قبل اللزوم، من جهة كون كلٍّ من العینین مباحاً عوضاً عن الأُخرى، لكن لزوم هذه المعاوضة لا یقتضی حدوث الملك كما لا یخفى، فلا بدّ أن یقول (10) بالإباحة اللازمة، فافهم.

    1. ای سواء کان هذا الکلام من الشهید الثانی رحمه الله فی المسالک من ذکر الوجهین فی صیرورة المعاطاة بعد اللزوم بالتلف بیعاً او معاوضةً مستقلّةً تفریعاً علی القول بالاباحة فی المعاطاة ام کان یجری مطلقاً حتّی علی القول بالملک المتزلزل.

    2. ای المعاطاة.

    3. چون همانطور که گذشت، محلّ نزاع در حکم معاطات که آیا اباحه است یا تملیک یا غیر آن، راجع به معاطاتی است که به قصد تملیک انجام می شود و عرف، معاطاتی را که به قصد تملیک انجام پذیرد، بیع می داند.

    4. ای ما فی حکم تلف احدی العینین مثل نقله بالعقد اللازم.

    5. زیرا بنا بر قول به اباحه، شارع مقدّس معاطاة را و لو به قصد تملیک انجام شده باشد، نهایتاً مفید اباحه می داند مگر آنکه یکی از عینین تلف شود که در آن صورت، معاطات را بیع لازم به حساب می آورد.

    6. ای عدا حکمٍ الذی اختصّ دلیله بما یکون بیعاً شرعیّاً صحیحاً من اوّل الامر، لا مطلقَ البیع العرفی؛ فلا یشمل دلیل ذلک الحکم، المعاطاةَ التی تکون علی القول بالاباحة، بیعٌ عرفیٌ من اوّل الامر، لا بیعٌ شرعی.

    7. به نظر می رسد این ادّعای مرحوم مصنّف مبنی بر اینکه شارع مقدّس علی القول بالاباحة، بعد التلف، معاطاة را بیع به حساب می آورد صحیح نباشد، زیرا همانطور که خود ایشان در پایان بحث بیان خواهند فرمود، تلف نهایتاً موجب لزوم اباحه حاصل از معاطاة و عدم جواز فسخ آن می گردد، نه انقلاب معاطاة از اباحه به بیع[2] .

    8. ای قبل التلف.

    9. ای بعد التلف.

    10. ای الشهید رحمه الله فی حواشیه.