موضوع: الکلام فی المعاطاة/تنبیهات المعاطاة /الامر السادس: ملزِمات المعاطاة

متن کتاب: و لو نقل العینان أو إحداهما بعقدٍ لازم، فهو (1) كالتلف على القول بالملك، لامتناع الترادّ (2) (3)، و كذا على القول بالإباحة إذا قلنا بإباحة التصرّفات الناقلة (4) (5).

و لو عادت العین (6) بفسخ (7)، ففی جواز الترادّ على القول بالملك؛ لإمكانه (8) فیستصحب (9) (10) (11)، و عدمه (12)؛ لأنّ المتیقّن من الترادّ (13) هو المحقّق قبل خروج العین عن ملك مالكه، وجهان. أجودهما ذلك (14)؛ إذ لم یثبت فی مقابلة أصالة اللزوم جواز الترادّ بقولٍ مطلق (15)، بل المتیقّن منه (16) غیر ذلك (17)، فالموضوع غیر محرز فی الاستصحاب(18).

    1. ای نقل العینین بعقدٍ لازم.

    2. با این تفاوت که امتناع ترادّ در نقل عینین یا نقل عین واحد به عقد لازم، امتناع شرعی است و در تلف عینین او احدهما، امتناع عقلی.

    3. در نتیجه همانطور که گذشت، چون قدر متیقّن از مخالفت با اصالة اللزوم علی القول بالملک، جواز ترادّ عینین بوده و در صورت نقل عینین به عقد لازم همانند صورت تلف عینین، ترادّ عینین امکان پذیر نمی باشد، لذا اصالة اللزوم جاری شده و نقل العینین بعقدٍ لازم نیز همچون تلف عینین، مُلزِم معاطاة خواهد بود.

    4. ای اذا قلنا بإباحة التصرّفات المتوقّفة علی الملک.

    5. زیرا در این صورت نیز اگرچه معاطاة مفید تملیک نیست، ولی مفید اباحه جمیع تصرّفات از جمله تصرّفات متوقّف بر ملک بوده و نقل عینین به عقد لازم، موجب خروج عینین از ملک طرفین معاطاة شده و همچون قول به افاده معاطاة للملک، در حکم تلف خواهد بود.

    6. ای العین المنقولة بالعقد اللازم.

    7. ای اقالةً.

    8. ای لإمکان الترادّ.

    9. ای فیُستَصحَب جواز الترادّ.

    10. زیرا گفته می شود قبل از اینکه این عین با عقد لازم از ملک طرفین خارج گردد، ترادّ جائز بود، بعد از اینکه خارج شده و دوباره به واسطه فسخ به ملک طرفین باز می گردد شکّ می شود آیا صرف اینکه این عین، در برهه ای از زمان از ملک طرفین خارج شده بوده، مانع از جواز ترادّ می گردد یا خیر؟ جواز ترادّ متیقّنه در سابق، استصحاب می شود.

    11. به نظر می رسد استصحاب جواز ترادّ جاری نباشد، زیرا اگرچه یقین به جواز ترادّ قبل از عقد لازم وجود دارد، ولی این یقین با یقینی دیگر یعنی یقین به سقوط حقّ جواز ترادّ در صورت نقل عین به عقد لازم، نقض گردیده و قابل استصحاب نمی باشد و لذا یقین سابق ما یقین به جواز ترادّ نیست، بلکه یقین به سقوط جواز ترادّ عند العقد اللازم می باشد، حال پس از فسخ و رجوع عین شکّ می شود آیا این حقّ هنوز ساقط است یا آنکه باز می گردد، استصحاب سقوط جاری شده و حکم به عدم جواز ترادّ می شود[1] .

    12. ای عدم جواز الترادّ علی القول بالملک.

    13. ای من الترادّ الجائز.

    14. ای عدم جواز الترادّ علی القول بالملک.

    15. ای سواء کان قبل خروج المال عن ملک المتعاطیین او کان بعده.

    16. ای المتیقَّن من جواز الترادّ الذی یکون فی مقابل اصالة اللزوم.

    17. ای غیر مورد خروج المال عن ملک المتعاطیین.

    18. حاصل این استدلال آن است که همانطور که گذشت بنا بر قول به ملک، اصالة اللزوم جاری می گردد مگر در صورت امکان ترادّ که بالاجماع، جواز ترادّ ثابت می باشد، ولی ما نمی دانیم که آیا موضوع این جواز ترادّ، مطلق عین است چه قبل از خروج از ملک مالک و چه بعد از آن یا آنکه موضوع آن خصوص عین قبل از خروج از ملک مالک آن می باشد، لذا وقتی بعد از خروج عین از ملک مالک با عقد لازم و بازگشت آن به ملک او با فسخ، شکّ می کنیم که آیا جواز ترادّ باقی می باشد یا خیر؟ شرط جریان این استصحاب یعنی علم به بقاء موضوع، حاصل نبوده و لذا این استصحاب جاری نمی باشد، زیرا اگر موضوع جواز ترادّ متیقّنه در قبل از این عقد لازم، مطلق عین بوده باشد، این موضوع هنوز هم باقی است ولی اگر خصوص عین قبل از خروج از ملک مالک باشد، این موضوع قطعاً مرتفع شده و باقی نمی باشد، لذا از آنجا که علم به بقاء موضوع حاصل نمی شود، این جواز ترادّ، قابل استصحاب نخواهد بود.

متن کتاب: و كذا على القول بالإباحة (1)؛ لأنّ التصرّف الناقل یكشف عن سبق الملك للمتصرّف (2)، فیرجع بالفسخ إلى ملك الثانی (3)، فلا دلیل على زواله (4)، بل الحكم (5) هنا (6) أولى منه (7) على القول بالملك (8)؛

    1. ای و کذا علی القول بالاباحة، لو نقلت العین بعقدٍ لازمٍ ثمّ عادت بفسخ، ففی جواز الترادّ، لإمكانه فیستصحب؛ و عدمه، لأنّ المتیقّن من الترادّ هو المحقّق قبل خروج العین عن ملك مالكه، وجهان. اجودهما عدم جواز الترادّ.

    2. ای سبق الملک للمتصرّف آناً مّا قبل النقل، لأنّه لا بیع الّا فی ملکٍ.

    3. ای الی ملک المتعاطی الثانی الآخذ للعین، لا الی ملک المتعاطی الاوّل المالک للعین اوّلاً.

    4. ای زوال ملک المتعاطی الثانی الآخذ للعین، بعد الفسخ.

    5. ای عدم جواز الترادّ بعد نقل العین بالعقد اللازم ثمّ رجوع العین بالفسخ.

    6. ای علی القول بالاباحة.

    7. ای من الحکم بعدم جواز الترادّ بعد نقل العین بالعقد اللازم، ثمّ رجوع العین بالفسخ.

    8. وجه اولویّت حکم به عدم جواز ترادّ بعد از نقل عین به عقد لازم و فسخ این عقد بنا بر قول به اباحه نسبت به قول به ملک آن است که بنا بر قول به ملک، با اینکه قبل از نقل عین به عقد لازم، یقین سابق به جواز ترادّ عینین وجود دارد، ولی به جهت عدم احراز شرط استصحاب یعنی بقاء موضوع، استصحاب جاری نمی شود، لذا بنا بر قول به اباحه که قبل از نقل عین به عقد لازم، یقین سابق به جواز ترادّ عینین نیز وجود ندارد، استصحاب به طریق اولی جاری نخواهد گردید؛

توضیح مطلب آن است که منشأ حکم جواز ترادّ عینین بنا بر قول به ملک، قاعده سلطنت و همان سلطنت ابتدائیّه ای که هر مالکی بر مال خود دارد، نیست، چون علی الفرض، این مال از ملک او خارج شده است و از ابتدای معاطاة، ملک او نبوده تا قاعده سلطنت اقتضای جواز ترادّ آن را داشته باشد، بلکه منشأ حکم جواز ترادّ عینین بنا بر قول به ملک، اجماع بر جواز ترادّ عینین برای متعاطیین است که قبل از معاطات، مالک عین بوده و با معاطاة، آن را از ملک خود خارج نموده اند و این موضوع، قبل از اینکه عین با عقد لازم از ملک متعاطی ثانی منتقل شود نیز وجود داشته و لذا بنا بر قول به ملک، پیش از نقل عین به عقد لازم، یقین سابق به جواز ترادّ وجود خواهد داشت و عدم جریان استصحاب به جهت عدم وجود یقین سابق نیست، بلکه همانطور که گذشت، به جهت عدم احراز شرط استصحاب یعنی علم به بقاء موضوع می باشد؛

در مقابل، منشأ حکم جواز ترادّ عینین بنا بر قول به اباحه، همان سلطنت ابتدائی است که هر مالکی بر مال خود دارد، زیرا بنا بر قول به اباحه، عوضین بر ملک مالک اوّلیّه خود باقی می مانند و به ملک متعاطی ثانی در نمی آیند، لذا قاعده سلطنت بعد از معاطات نیز جاری بوده و مقتضی جواز ترادّ عینین خواهد بود، ولی از آنجا که وقتی متعاطی ثانی، عین را به واسطه عقد لازم انتقال می دهد، این عقد کاشف از انتقال این عین آناً مّا قبل از عقد به ملک متعاطی ثانی می باشد، لذا موضوع دلیل سلطنت که بنا بر قول به اباحه، منشأ حکم به جواز ترادّ عینین بود یعنی ملکیّت مالک اوّل، منتفی می گردد و نه تنها یقین سابق به جواز ترادّ وجود نخواهد داشت، بلکه یقین به عدم جواز ترادّ حاصل می شود، چون آناً مّا قبل از عقد لازم، عین دیگر ملک مالک اوّل نیست تا قاعده سلطنت، مقتضی جواز ترادّ آن عین باشد؛ بنا بر این اساساً یقین سابقی وجود نخواهد داشت تا بعد از فسخ و رجوع عین به ملک متعاطی ثانی، جواز ترادّ، استصحاب گردد[2] .

متن کتاب: لعدم تحقّق جواز الترادّ فی السابق (1) هنا (2) حتى یستصحب، بل المحقَّق، أصالة بقاء سلطنة المالك الأوّل (3) المقطوع بانتفائها (4).

1. ای قبل نقل العین بالعقد اللازم.

    1. ای علی القول بالاباحة.

    2. ای بل المتیقَّن علی القول بالاباحة، استصحاب بقاء سلطنة المالک الاوّل.

    3. زیرا یقین داریم این عین، یک لحظه قبل از عقد لازم، به ملک متعاطی ثانی در آمده و لذا اساساً ملک مالک اوّل نبوده است، لذا یک لحظه قبل از عقد لازم، شکّ در بقاء سلطنت مالک اوّل نداریم تا استصحاب سلطنت مالک اوّل جاری شده و جواز ترادّ عینین ثابت گردد، بلکه یقین به ارتفاع سلطنت مالک اوّل داریم و لذا این استصحاب جاری نشده و یک لحظه قبل از عقد لازم، یقین به عدم جواز ترادّ عینین حاصل می شود و بعد از فسخ نیز همین یقین، استصحاب می گردد.