موضوع: المکاسب المحرّمة/خاتمة تشتمل علی مسائل - الثانیة: جوائز السلطان و عمّاله /بیان حکم الصورة الثالثة: العلم التفصیلی بحرمة الجائزة البحث عن الضمان بعد التصدّق

    1. ای لعدم الضمان.

    2. زیرا همانطور که گذشت، ممکن است اذن علی وجه الضمان بوده باشد.

    3. یعنی نه مقتضی برای ضمان وجود دارد و نه مقتضی برای عدم ضمان.

    4. ای الاصل العملی.

    5. ای ما اذا لم یسبق ید الضمان.

    6. ای اذا تملّک الجائزة من الغاصب، لعدم العلم التفصیلی بکونه مال الغیر.

    7. ای فأراد ردّه الی المالک.

    8. و هو اخذ المال من الغاصب حسبةً للردّ علی المالک.

    9. ای مطلق التصرّف سواء یرضی به المالک ام لا.

    10. بنا بر این در صورتی که مال از غاصب بدون علم به حرمت آن برای تملّک اخذ شده باشد، قطعاً مالک راضی به آن نبوده و ید آخذ، ید ضمانی می باشد، پس از علم به اینکه جائزه، مال الغیر است و قصد باز گرداندن آن به مالک شکّ می کنیم که آیا هنوز هم این فرد، ضامن می باشد یا خیر؟، استصحاب، حکم به ضمان می نماید.

    11. این فرمایش مرحوم مصنّف بنا بر همان مبنایی است که سابقاً در بحث از ضمان آخذ جائزه سلطان قبل از تصدّق، اختیار نمودند مبنی بر اینکه در صورتی ابتدا به قصد تملّک مال را اخذ نموده باشد، ید او ید ضمانی بوده و بعد از علم به غصبیّت و قصد ردّ مال به مالک، به صرف این قصد، تبدیل به ید امانی نمی شود، لأنّ الشیء لا ینقلب عمّا وقع علیه، بنا بر این ید ضمانی سابقه نقض نشده و استصحاب خواهد گردید؛ امّا بنا بر آنکه گفته شود با قصد ردّ، ید ضمانی تبدیل به ید امانی می شود، اگرچه یقین به ثبوت ید ضمانی در سابق وجود دارد، ولی این یقین به واسطه تبدیل ید ضمانی به ید امانی به قصد ردّ، نقض شده و استصحاب نمی شود، بلکه یقین به امانی بودن ید و عدم ضمان وجود خواهد داشت[1] .

    1. چه ید متصدّق، ید ضمانی باشد و چه ید امانی.

    2. یعنی به اینکه گفته شود در مواردی که حالت سابقه، ید ضمانی می باشد، استصحاب ضمان حاکم است و در مواردی که حالت سابقه، ید ضمانی نیست، استصحاب ضمان نمی شود و برائت حاکم است، ولی به جهت آنکه کسی میان این دو فرض تفصیل نداده و یا در هر دو صورت قائل به ضمان شده اند و یا در هر دو صورت قائل به عدم ضمان، اجرای استصحاب در ید ضمانی به ضمیمه عدم قول به فصل میان ید ضمانی و ید امانی، مستلزم حکم به ضمان در ید امانی بوده و با اصل برائت جاری در ید امانی معارضه نموده و بر آن مقدّم گردد؛

مرحوم میرزا جواد تبریزی در ارشاد الطالب در مقام اشکال بر این استدلال مرحوم مصنّف می فرمایند: اصل استصحاب جاری در ید ضمانی ترجیحی بر اصل برائت جاری در ید امانی ندارد تا اجرای استصحاب در ید ضمانی به ضمیمه عدم القول بالفصل، موجب حکم به ضمان در ید امانی بوده و بر برائت از ضمان در ید امانی مقدّم گردد، بلکه می توان گفت اجرای برائت در ید امانی به ضمیمه عدم القول بالفصل، موجب حکم به عدم ضمان در ید امانی بوده و بر استصحاب ضمان در ید ضمانی مقدّم می گردد و این دو احتمال هیچ یک بر دیگری رجحان نداشته و تعارض و تساقط خواهند نمود[2] ؛

مرحوم شهیدی تبریزی در پاسخ به این اشکال و در دفاع از استدلال مرحوم مصنّف می فرمایند: مرحوم مصنّف به ضمیمه عدم القول بالفصل، قائل به ترجیح استصحاب بر برائت هستند، زیرا موضوع برائت، عدم البیان است در حالی که استصحاب جاری در ید ضمانی به ضمیمه عدم القول بالفصل بین ید ضمانی و ید امانی، نسبت به ید امانی بیان است و موضوع برائت یعنی عدم البیان را در ید امانی رفع نموده و حاکم بر آن می باشد، بر خلاف برائت جاری در ید امانی که حتّی به ضمیمه قول به عدم فصل، موضوع استصحاب جاری در ید ضمانی یعنی یقین سابق و شکّ لاحق را رفع نمی نماید تا بر آن مقدّم باشد[3] .

ولی به نظر می رسد اشکال ارشاد الطالب وارد بوده و پاسخ هدایة الطالب، صحیح نباشد، زیرا استصحاب تنها در صورتی بیان می باشد که اماره ظنّیّه معتبره بوده و کاشف ظنّی از حکم واقعی باشد، امّا مرحوم مصنّف، استصحاب را اصلی عملی می دانند که صرفاً مفید حکمی ظاهری است و هیچ کاشفیّت و بیانیّتی از حکم واقعی ندارد، لذا همانطور که برائت، موضوع استصحاب یعنی شکّ را مرتفع نمی نماید، استصحاب نیز موضوع برائت یعنی عدم البیان را مرتفع ننموده و هیچکدام ترجیحی بر دیگری ندارند.

    1. که نسبت به ید ضمانی و ید امانی، اطلاق داشته و متصدّق را ضامن می دانست؛ زیرا این روایت، دلیل بوده و بر اصول عملیّه مقدّم می گردد.

    2. ای المجبورة بعمل المشهور من القدماء.

    3. ای الضمان مطلقاً.

    4. ای خبر ودیعة اللصّ الدالّ علی ضمان المتصدّق لو وُجِدَ المالک و لم یرض بالصدقة.

    5. ای بتنقیح المناط و عدم الفرق بین ودیعة اللص و غیرها او بقیاس الاولویّة بأن یقال اذا حُکِمَ بالضمان فمن اخذ بنیّة الردّ الی المالک مع انّه یجوز الاخذ له شرعاً، فیکون الحکم بالضمان فیمن اخذ بنیّة التملّک لنفسه الذی لا یجوز له الاخذ شرعاً بهذه النیّة اولی.

    6. یعنی در صورتی که از موضوع این روایت یعنی ودیعة لصّ، الغاء خصوصیّت نکنیم، زیرا در صورتی که از موضوع این روایت الغاء خصوصیّت شود، موضوع روایت عامّ بوده و بنفسه شامل ما نحن فیه می شود و برای اثبات شمول آن نسبت به ما نحن فیه، نیازی به تنقیح مناط، وجود نخواهد داشت.

    7. این «من»، من تعلیلیّه بوده و در مقام بیان وجه تعدّی حکم این روایت از لصّ بما نحن فیه و به عبارتی وجه الغاء خصوصیّت این روایت بدون نیاز به تنقیح مناط می باشد.

    8. ای جعل ودیعة اللصّ فی هذه الروایة.

    9. ای من خبر الودیعة.

    10. ای علی وجه الضمان.

    11. به خلاف مرسله سرائر و غیر آن که دلالت بر جواز صدقه داشت مطلقاً، چه فحص نموده و از یافتن مالک مأیوس شده باشد و چه نشده باشد.

    12. ای اجازة المالک.

    13. ای الضمان.

    14. ای من حین الردّ.

    15. فیکون الردّ ناقلةً.

    16. ای او یثبت بالردّ من حین التصدّق.

    17. فیکون الردّ کاشفةً.

    1. ای استصحاب الضمان الثابتة بقاعدة الاتلاف حین التصدّق، الی ان یحصل الاجازة.

    2. قاعده اتلاف و استصحاب، وجه برای احتمال اوّل یعنی ثبوت ضمان بالتصدّق و کون الاجازة رافعةً می باشد؛ زیرا مقتضای قاعده اتلاف آن است که تلف موجب ضمان است و تلف نیز به مجرّد تصدّق حاصل می گردد و بعد از تصدّق شکّ می شود آیا مالک این تصدّق را ردّ می نماید تا ضمان باقی بماند یا آنکه آن را اجازه می نماید تا ضمان رفع گردد؟ استصحاب ضمان، ضمان را تا زمان اجازه مالک، ثابت می نماید.

    3. ای استصحاب عدم الضمان قبل الردّ.

    4. استصحاب عدم الضمان قبل الردّ، وجه برای احتمال دوّم یعنی ثبوت ضمان به سبب ردّ از حین ردّ می باشد به اینکه گفته شود قاعده اتلاف در زمانی ضمان را ثابت می نماید که اتلاف محقّق گردد و صرف تصدّق مال غیر، اتلاف مال او به حساب نمی آید، زیرا در صورتی که مالک در آینده راضی به این تصدّق شود و آن را اجازه نماید، تصدّق از جانب او بوده و در مقابل مال خود، ثواب به دست می آورد و مال او اتلاف نشده است تا ضمان آور باشد، بنا بر این تحقّق موضوع اتلاف متوقّف بر آن است که اوّلاً تصدّق صورت پذیرد و ثانیاً مالک آن را ردّ نماید؛ بنا بر این تا پیش از زمان ردّ مالک، عدم الضمان متیقّن قبل التصدّق، استصحاب می گردد.

    5. ای روایة حفص بن غیاث المتقدّمة.

    6. روایت حفص، وجه برای احتمال سوّم یعنی ثبوت ضمان به سبب ردّ از حین تصدّق می باشد.

    7. زیرا روایت حفص، وجه ثبوت ضمان برای ودیعه لصّ من حین التصدّق را این دانسته بود که ودیعة لصّ در حکم لقطه است و این علّت، تعمیم داشته و در ما نحن فیه یعنی جائزه سلطان نیز جاری می شود، زیرا در حکم لقطه بودن به این معنا است که مالک آن مشخّص نیست و در ما نحن فیه یعنی جائزه سلطان نیز این تعلیل وجود دارد.